Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.06.2013, Az. VII ZR 355/12

BUNDES[X.]RICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL
VII ZR 355/12
Verkündet am:

6. Juni 2013

Boppel,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§
631, 633, 634
a)
Verpflichtet sich der Unternehmer, eine bestimmte Fläche von Schnee-
und Eisglätte freizuhalten, ist Werkvertragsrecht anwendbar.
b)
Eine solche Leistung ist grundsätzlich nicht abnahmebedürftig, so dass es ge-rechtfertigt ist, das Mängelrecht der §§
634
ff. [X.] anzuwenden, wenn der Unternehmer die Leistung in Erfüllung seiner gesamten Verbindlichkeit er-bracht hat.
[X.] §
307 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 Nr.
1 Bg, Cf
c)
Eine Formularbestimmung, wonach der Vertragspartner des [X.] eine Frist zur Nacherfüllung setzen muss, auch wenn eine Fristsetzung gemäß §
323 Abs.
2, §
326 Abs.
5, §
636 [X.] entbehrlich ist, benachteiligt den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil sie von wesentlichen Grundgedanken der ge-setzlichen Regelung abweicht.
[X.], Versäumnisurteil vom 6. Juni 2013 -
VII ZR 355/12 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11.
April
2013 durch [X.]
Dr.
[X.] und [X.] Eick, [X.], Kosziol und Prof. Dr. Jurgeleit
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der
50.
Zivilkammer des [X.] vom 27.
April 2012 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten, der Eigentümer eines Haus-grundstücks
in B.

ist, Restvergütung aufgrund
eines am 21./25.
Febru-ar
2004 geschlossenen "[X.] Winterdienst". Gegenstand des Vertrages war der Winterdienst für den Gehsteig, den [X.] und den Weg zum Fahrradständer auf dem Grundstück des Beklagten. Das Vertragswerk bestimmt unter anderem:
"Der Auftragnehmer übernimmt die öffentlich-rechtliche Verpflich-tung während des winterlichen Reinigungszeitraumes vom 1.
No-

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vember bis zum 30.

i-gemäß den Pflichten des [X.] des jeweiligen Bundeslandes bzw. der jeweiligen [X.] Satzung von Schnee-
und Eisglätte freizuhalten und bei "
Das vereinbarte Entgelt richtete sich nach der Maschinen-
bzw. Handar-beit je Quadratmeter der vereinbarten Fläche. Die von der Klägerin verwende-ten und dem Vertrag zugrunde liegenden "Vertragsbedingungen für die Ausfüh-rung von Winterdienstarbeiten"
sehen unter Nr.
4 vor:
"Der Auftragnehmer erklärt, dass er aufgrund des jeweils gültigen -rechtliche Verpflich-tung zur Schnee-, Eisglätte-
und Eisglättebekämpfung auf den ver-"
Unter Nr.
14 Satz
3 und 4 der Vertragsbedingungen heißt es:
"Die Gewährleistungsansprüche der Auftraggeber werden dahin-gehend beschränkt, dass sie zunächst nur Nachbesserung ver-langen können. Lediglich im Fall des wiederholten Fehlschlagens der Nachbesserung kann der Auftraggeber nach seiner Wahl Her-absetzung der Vergütung oder Rückgängigmachung des Vertra-ges verlangen."
Nach Vertragsbeginn in der Wintersaison 2004/2005 verlängerte sich der Vertrag mangels Kündigung für jeweils ein Jahr. Für die Wintersaison 2009/2010 stellte die Klägerin dem Beklagten in zwei gleichen Teilbeträgen 806,82

Unter Berücksichtigung einer dem Beklagten erteilten Gutschrift ist insoweit ein Restbetrag von 322,73

Beklagte
den zweiten Teilbetrag in Höhe von 403,41

e-re geltend gemacht, dass die Klägerin an näher bezeichneten Tagen Handrei-nigungsarbeiten für den Weg vom [X.] und die Maschinenreinigung des 2
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Weges zum Fahrradständer nicht vorgenommen habe. Der Vertrag ist [X.] gekündigt.
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückver-weisung der
Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht ([X.], [X.] 2012, 754) hat ausgeführt, der Klä-gerin stehe ein Anspruch auf Zahlung der eingeklagten Beträge aus dem ge-schlossenen Vertrag zu. Die Zahlungspflicht des Beklagten sei insbesondere nicht gemäß §
326 Abs.
1 Satz
1, §
275 Abs.
1 bis 3, §
441 Abs.
3 [X.] entfal-len. Die Klägerin habe nicht nur eine Teilleistung erbracht. Es könne nur als Schlechtleistung angesehen werden, wenn nicht geräumt werde, obwohl es notwendig sei. Der [X.] sei ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit überwiegend dienstvertraglichem Charakter, so dass bei Schlechtleistung eine Minderung nicht zulässig sei. Auch ein Schadensersatzanspruch stehe dem Beklagten nicht zu. Der Vertrag sei kein Werkvertrag. Zwar schulde die Klägerin in gewisser Weise einen Erfolg, nämlich an entsprechenden Tagen ein den An-forderungen des Straßenreinigungsgesetzes entsprechendes Räumergebnis vorzulegen. Wie dieses hergestellt und wann sie tätig werde, liege aber allein in 5
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der Hand der Klägerin. Entscheidend sei, dass sie die Verkehrssicherungs-pflicht des Beklagten übernommen habe. Sie schulde vor allem die Überwa-chung der Wetterlage und der vereinbarten Flächen. Hinzu komme, dass die Vergütung auch dann geschuldet sei, wenn kein Winterdienst notwendig werde. Eine Entgeltminderung könne zudem nicht verlässlich berechnet werden.

II.
Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung
nicht stand. Ein Recht des Beklagten zur Minderung der Vergütung kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht verneint werden.
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Parteien einen Werkvertrag geschlossen. Gemäß §
631 Abs.
2 [X.] kann Gegenstand eines Werkvertrages auch ein durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführen-der Erfolg sein. Für die Abgrenzung von Dienst-
und Werkvertrag ist der im [X.] zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt [X.] an, ob eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird ([X.], Urteile vom 16.
Juli
2002

X
ZR
27/01, [X.]Z 151, 330, 332
f.; vom 25.
Mai
1972

VII
ZR 49/71, [X.], 947 unter I
1).
Die Klägerin schuldete einen Erfolg. Nach der getroffenen Vereinbarung hatte sie

unter Übernahme der Pflichten des Straßenreinigungsgesetzes

die vereinbarten Flächen von Schnee-
und Eisglätte "freizuhalten". Die Klägerin schuldete danach ein bestimmtes Arbeitsergebnis. Es kam den [X.] darauf an, dass die vereinbarten Flächen in der Wintersaison gefahrlos be-nutzt werden konnten. Vertragsgegenstand war, wie die Revision zutreffend ausführt, die erfolgreiche Bekämpfung von Schnee-
und Eisglätte.
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Das Berufungsgericht hat als entscheidend angesehen, dass die Kläge-rin auch die Verkehrssicherungspflicht des Beklagten übernommen hat. Um dem nachzukommen, so hat das Berufungsgericht gemeint, schulde die Kläge-rin vor allem die Überwachung der Wetterlage und vereinbarten Fläche, so dass der Vertrag überwiegend dienstvertraglichen Charakter habe (ebenso [X.], [X.], 622; [X.], [X.] 2011, 201; [X.], [X.] 2011, 953; [X.], [X.] 2012, 347). Das ist nicht richtig. Die Übernahme der [X.] ändert nichts an der Rechtsnatur des Vertrages. Diese wird maßgeblich durch den [X.] geprägt, der darin besteht, dass die [X.] beseitigt wird (KG, [X.] 1980, 1059, 1060; KG, [X.] 1981, 143; [X.], [X.] 2012, 1558; AG Spandau, [X.] 2011, 1624; AG Tempelhof-Kreuzberg, [X.] 2012, 407; [X.], [X.] 2012, 408). [X.] und -prognosen dienen lediglich dazu, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem ein Winterdienst notwendig ist.
Das Berufungsgericht hat weiter gemeint, es spreche gegen einen [X.], dass eine Vergütung auch dann geschuldet sein solle, wenn witte-rungsbedingt kein Winterdienst notwendig wird. Das überzeugt nicht. Ein [X.] liegt auch dann vor, wenn die Leistung des Unternehmers nur unter be-stimmten Umständen zu erbringen ist. Der Einordnung eines sogenannten [X.] als Werkvertrag steht auch nicht entgegen, dass der [X.] ein pauschales, nach Zeitabschnitten bemessenes Entgelt zu entrich-ten hat (vgl. [X.], [X.], 316557). Ebenso wenig ist entscheidend, dass der Vertrag auf eine bestimmte Zeitdauer angelegt ist und somit Züge eines Dauerschuldverhältnisses aufweist. Angesichts des auf einen Erfolg bezogenen Vertragszwecks kommt diesen Umständen kein entscheidendes Gewicht zu ([X.], [X.] 2012, 1558).

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2. Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag des Beklagten ist die Klägerin ihrer Räumpflicht an mehreren Tagen teilweise, nämlich im [X.] auf bestimmte Flächen, nicht bzw. nicht vollständig nachgekommen. Wie die Revision zu Recht geltend macht, ist die Vergütung deshalb herabzusetzen.
a) Der Beklagte hat die Minderung konkludent durch Zurückhaltung eines Teils der Vergütung erklärt. Bereits das Amtsgericht, auf dessen Feststellungen das Berufungsgericht Bezug genommen hat, hat das Verhalten des Beklagten in diesem Sinn beurteilt.
b) Die Minderung richtet sich im Streitfall nach dem werkvertraglichen [X.] (§§
634
ff. [X.]), nicht nach dem allgemeinen Leistungsstö-rungsrecht (§
326 Abs.
1 Satz
1 Halbsatz
2, §
441 Abs.
3 [X.]).
[X.]) Im Grundsatz markiert die Abnahme des Werkes den maßgebenden Zeitpunkt, von dem an die Mängelrechte des Bestellers eingreifen. Der [X.] muss nicht entscheiden, ob dem Besteller bereits vor der Abnahme Mängel-rechte
gemäß §
634 [X.] (in der Fassung des am 1.
Januar
2002 in [X.] getre-tenen Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.
November
2001, [X.].
I S.
1887) zustehen (siehe auch [X.], Urteile vom 8.
Juli
2010

VII
ZR
171/08, [X.], 1778 =
NZBau 2010, 768 Rn.
28; vom 24.
Febru-ar
2011

VII
ZR
61/10, [X.] 2011,
1032 =
NZBau 2011, 310 Rn.
17). Eine [X.] geschuldeten Winterdienstes scheidet seiner Natur nach aus, vgl. auch §
646 [X.]. Sinn und Zweck des [X.]es ist es, dass der Auftragnehmer den Winterdienst versieht, ohne dass der Auftrag-geber jedes Einsatzergebnis billigen soll. Der Auftraggeber soll gerade davon freigestellt werden, seinerseits die Witterung im Blick zu behalten und bei Schneefall bzw. Eisglätte am Ort der [X.] zu erscheinen. Auch zum Ende der
vereinbarten Wintersaison (30.
April des Jahres) ist das Werk 13
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nicht mehr abnahmebedürftig. An einer Abnahme zu diesem Zeitpunkt besteht für den Auftraggeber kein Interesse mehr. Denn er kann die Leistung nicht mehr mit dem Ziel als nicht vertragsgerecht zurückweisen, dass eine ordnungsgemä-ße Erfüllung nachgeholt wird.
In den Fällen, in denen die Abnahme nach der Natur der Sache ausge-schlossen ist und der Unternehmer die Leistung in Erfüllung seiner gesamten Verbindlichkeit erbracht hat, ist es gerechtfertigt, das Mängelrecht der §§
634
ff. [X.] anzuwenden, wenn die Leistung unvollständig ist ([X.]/[X.], [X.], 72.
Aufl., §
633 Rn.
8; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 8.
Aufl., §
633 Rn.
19; [X.] in: [X.]/[X.], Privates Baurecht, 2.
Aufl., §
633 [X.] Rn.
52; [X.] in: [X.], [X.], Stand: 1.
Oktober
2012, §
633 Rn.
36; vgl. auch [X.] [X.]/[X.], Stand: 1.
Februar
2013, §
646 Rn.
4). Eine in zu geringer Menge erbrachte Leistung steht einem mangelhaften Werk gleich (§
633 Abs.
2 Satz
3 Alt.
2 [X.]). Dies entspricht auch der Sicht der Gesetzesmaterialien des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, wonach es darauf ankommt, dass der Werkunternehmer die Leistung als Erfüllung seiner Pflicht
erbringt (BT-Drucks. 14/6040, S.
261 unter Hinweis auf S.
216).
bb) Danach ist die Minderung im Streitfall auf der Grundlage des werk-vertraglichen Mängelrechts zu beurteilen. Die Klägerin hat sich darauf berufen, alle gebotenen Reinigungsarbeiten vorgenommen zu haben. Sie hat ihr Werk damit als vollständig erfüllt betrachtet, so dass im Fall unvollständiger Befreiung der vereinbarten Flächen von Schnee oder Eis ein Sachmangel anzunehmen ist.
3. Da der Besteller gemäß §
634 Nr.
3 Alt.
2, §
638 Abs.
1
Satz
1 [X.] mindern darf "statt zurückzutreten", muss er dem Unternehmer im Regelfall ei-ne Nachfrist zur Nacherfüllung setzen. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung we-17
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gen unzureichender Schnee-
oder Glättebeseitigung war hier jedoch, worauf die Revision zu Recht hinweist, gemäß §
323 Abs.
2 Nr.
3 [X.] unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien aufgrund besonderer Um-stände
entbehrlich.
Die gebotene Abwägung kann der [X.] selbst vornehmen, da insoweit weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. Für die Auftraggeber der Klägerin steht im Vordergrund, dass sie bei Bedarf unverzüglich tätig wird. Angesichts des mit einer Nachfristsetzung notwendigerweise verbundenen [X.] ist es dem Auftraggeber nicht zuzumuten, der Klägerin zunächst eine

wenn auch kurze Nachfrist

zu setzen, weil in diesem Zeitraum nicht hin-nehmbare Gefahren für die Gesundheit von Anwohnern, Besuchern und ande-ren Verkehrsteilnehmern entstehen können.
4. Nr.
14 der von der Klägerin verwendeten Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen, wonach Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers [X.] beschränkt werden, dass dieser zunächst nur Nachbesserung und ledig-lich im Fall ihres wiederholten Fehlschlagens Herabsetzung der Vergütung ver-langen kann, steht dem [X.] nicht entgegen. Diese [X.] ist unwirksam. Nach dem Inhalt der Klausel muss der Vertrags-partner der Klägerin eine Nachfrist setzen, auch
wenn eine Fristsetzung gemäß §
323 Abs.
2, §
326 Abs.
5, §
636 [X.] entbehrlich ist. Eine solche Formularbe-stimmung benachteiligt die Vertragspartner des Verwenders entgegen den Ge-boten von Treu und Glauben unangemessen, weil sie von wesentlichen Grund-gedanken der gesetzlichen Regelung abweicht (§
307 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.]; siehe [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 11.
Aufl., §
308 Nr.
2 [X.] Rn.
8; [X.] [X.]/[X.], Stand: 1.
Mai
2013, §
308 Nr.
2 Rn.
5; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
308 Rn.
13; [X.]/[X.], [X.]O, §
307 Rn.
32; [X.], [X.], Neubearbeitung 2006, §
308 Nr.
2 Rn.
6; [X.]/[X.], [X.]O, §
308 Rn.
16).
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III.
Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da Feststellungen zum Umfang der von der Klägerin nicht erbrachten Leistungen notwendig sind, ist es aufzuheben und die Sache ist an das [X.] zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 und 3 ZPO). Der [X.] weist darauf hin, dass die Minderung, soweit erforderlich, durch Schätzung zu [X.] ist, §
638
Abs.
3 Satz
2 [X.], §
287 Abs.
2 ZPO. Ausgehend davon, dass der Wert der vereinbarten Leistung dem wirklichen Wert entspricht, bestimmt sich die Minderung nach dem Wert
des nicht erbrachten Teils. Im vorliegenden Fall bietet es sich an, nicht erbrachte Teilleistungen im Ausgangspunkt nach Maßgabe des offen gelegten [X.] des Vertrages zu bewerten (siehe [X.], Urteil vom 14.
Januar
2010

VII
ZR
106/08, [X.], 629 =
NZBau 2010, 307 Rn.
14, 17).
[X.]

Eick

[X.]

Kosziol

Jurgeleit
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.08.2011 -
17 [X.] -

[X.], Entscheidung vom 27.04.2012 -
50 S 53/11 -

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