Bundespatentgericht, Urteil vom 12.04.2012, Az. 2 Ni 32/11 (EP)

EP 1 258 271 [X.] eingetragen, das am 22. Oktober 2008 in [X.] veröffentlicht wurde und und das vom [X.] unter der Nummer [X.] 40 621 geführt wird. Das Streitpatent geht zurück auf eine [X.] mit der Veröffentlichungsnummer WO 2001 / 62 358 [X.] (in [X.]) und nimmt die Priorität einer Voranmeldung in [X.] vom 25. Februar 2000 in Anspruch.

Das Streitpatent umfasst 2 Patentansprüche, die in der [X.] folgenden Wortlaut haben:

1. A system for evaluating contests through the management, reception, evaluation and response of mobile telephone text messages, [X.] characterised in that the system further comprises an audiovisual medium reaching a broad sector of the population, a computer containing a data base and a suitable interface to transfer data between the computer and the telephone terminal, and in that the computer includes means to:

a) receive incoming telephone text messages from mobile telephones through the telephone terminal, such messages being susceptible to contain a specific data code and a message data as an answer to a question set through by the audiovisual medium;

b) dispatch and register the incoming telephone messages in [X.], and also associated data referring to the telephone number of the message transmitter, date and arrival time and coding and message format;

c) check whether the data code and message format contained in every message coincide with a pre-defined condition and whether the sender of the message associated to this data is entitled to a product or prize; and to

d) send a reply message through the telephone terminal with a code that depends on the coincidences mentioned on point c).

2. A method for carrying out games, [X.], in [X.], characterized in that the method comprises the step of setting questions through an audiovisual medium reaching a broad sector of the population, and the computer has programmed means containing a program through which the following steps are executed:

a) receiving participant incoming telephone text messages through the telephone terminal;

b) dispatching and registering the incoming telephone messages and also associated data referring to the telephone number of message transmitter, date and arrival time and coding and message format, in a computer data base;

c) checking whether the data code and message format contained in every message coincide with a predefined condition and whether the sender of the message associated to this data is entitled to a product or prize; and

d) sending a reply message through the telephone terminal with a code that depends on the coincidences mentioned on point c).

In der [X.] Übersetzung lauten die Ansprüche:

1. System zur Wettbewerbsauswertung durch die Verwaltung, Empfang, Auswertung und Beantwortung von mobiltelefonischen Textnachrichten, wobei das System ein Telefonendgerät umfasst, das mobiltelefonische Nachrichten empfangen und übermitteln kann, dadurch gekennzeichnet, dass das System desweiteren ein audiovisuelles Medium, das einen breiten Sektor der Bevölkerung erreicht, einen Computer, der eine Datenbank und eine geeignete Schnittstelle zur Datenübertragung zwischen dem Computer und dem Telefonendgerät enthält, umfasst, und dass der Computer Mittel beinhaltet zum:

a) Empfangen eingehender telefonischer Textnachrichten von Mobiltelefonen durch das Telefonendgerät, wobei derartige Nachrichten eine spezifische Datencodierung und [X.] als Antwort auf eine durch das audiovisuelle Medium gestellte Frage enthalten können;

b) Versenden und Eintragen der eingehenden telefonischen Nachrichten in der Computerdatenbank, und auch der zugeordneten Daten bezüglich der Telefonnummer des Nachrichtenübermittlers, Datum und Ankunftszeit und Codierung und Nachrichtenformat;

c) Überprüfen, ob die in jeder Nachricht enthaltene Datencodierung und das Nachrichtenformat mit einer vorbestimmten Bedingung übereinstimmen, und ob der Versender der dieser Daten zugeordneten Nachricht zu einem Produkt oder Preis berechtigt ist; und zum

d) Senden einer Beantwortungsnachricht durch das Telefonendgerät mit einem Code, abhängig von den in Punkt c) erwähnten Übereinstimmungen.

2. Verfahren zum Ausführen von Spielen, wie Wettbewerben, in welchen ein Computer an ein Telefonendgerät angeschlossen ist, das telefonische Nachrichten empfangen und übermitteln kann, dadurch gekennzeichnet, dass das Verfahren den Schritt von Fragestellungen durch ein audiovisuelles Medium umfasst, wobei ein breiter Sektor der Bevölkerung erreicht wird, und dass der Computer programmierte Medien hat, die ein Programm enthalten, durch welches die folgenden Schritte ausgeführt werden:

a) Empfangen teilnehmender eingehender telefonischer Textnachrichten durch das Telefonendgerät;

b) Versenden und Eintragen in einer Computerdatenbank der eingehenden telefonischen Nachrichten und auch der zugeordneten Daten bezüglich der Telefonnummer des Nachrichtenübermittlers, Datum und Ankunftszeit und Codierung und Nachrichtenformat;

c) Überprüfen, ob die in jeder Nachricht enthaltene Datencodierung und das Nachrichtenformat mit einer vorbestimmten Bedingung übereinstimmen, und ob der Versender der diesen Daten zugeordneten Nachricht zu einem Produkt oder Preis berechtigt ist; und zum

d) Senden einer Beantwortungsnachricht durch das Telefonendgerät mit einem Code, abhängig von den in Punkt c) erwähnten Übereinstimmungen.

Die Klägerin macht die Nichtigkeitsgründe des Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 EPÜ in Verbindung mit den Art. 52, 54, 56 EPÜ geltend, insbesondere fehlende Neuheit und mangelnde erfinderische Tätigkeit. Sie beruft sich hierzu auf folgende vorveröffentlichte Druckschriften und Unterlagen:

D1 WO 99 / 42 964 [X.] (aus dem Prüfungsverfahren) = NK12

D3 WO 98 / 56 181 [X.] = NK9

D4 DE 44 24 380 [X.] = NK11

V1). Dazu legt sie die mit der Klageschrift vom 2. November 2010 sowie dem weiteren Schriftsatz vom 14. Februar 2012 die Unterlagen [X.] bis [X.] vor, einschließlich einer DVD mit einem Ausschnitt einer TV-Sendung von 1999. Zusätzlich bietet sie Zeugenbeweis an.

Die Klägerin beantragt,

das [X.] 271 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] für nichtig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise beantragt er, dem Streitpatent die Fassung des mit Schriftsatz vom 17. Februar 2012 vorgelegten Hilfsantrags zu geben.

Hilfsantrags lauten (mit markierten Änderungen gegenüber der erteilten Fassung):

1. System zur Wettbewerbsauswertung durch die Verwaltung, Empfang, Auswertung und Beantwortung von mobiltelefonischen Textnachrichten, wobei das System ein Telefonendgerät umfasst, das mobiltelefonische Nachrichten empfangen und übermitteln kann; dadurch gekennzeichnet, dass das System des Weiteren ein audiovisuelles Medium Mittel, insbesondere ein Fernsehsystem, das einen breiten Sektor der Bevölkerung erreicht; einen Computer, der eine Datenbank und eine geeignete Schnittstelle zur Datenübertragung zwischen dem Computer und dem Telefonendgerät enthält, umfasst, und dass der Computer Mittel beinhaltet zum:

a) Empfangen eingehender telefonischer Textnachrichten von Mobiltelefonen durch das Telefonendgerät, wobei derartige Nachrichten eine spezifische Datencodierung und [X.] als Antwort auf eine durch das audiovisuelle Medium Mittel gestellte Frage enthalten können;

b) Versenden Übermitteln und Eintragen der eingehenden telefonischen Nachrichten in der Computerdatenbank, und auch der zugeordneten Daten bezüglich der Telefonnummer des Nachrichtenübermittlers, Datum und Ankunftszeit und Codierung und Nachrichtenformat;

c) Überprüfen, ob die in jeder Nachricht enthaltene Datencodierung und das Nachrichtenformat mit einer vorbestimmten Bedingung übereinstimmen, und ob der Versender der dieser Daten zugeordneten Nachricht zu einem Produkt oder Preis berechtigt ist, und Überprüfen der Länge jeder Nachricht;

d) Senden einer Beantwortungsnachricht durch das Telefonendgerät mit einem Code, abhängig der von den in Punkt c) erwähnten Übereinstimmungen abhängt.

2. Verfahren zum Ausführen von Spielen, wie Wettbewerben, in welchen ein Computer an ein Telefonendgerät angeschlossen ist, das mobiltelefonische Nachrichten empfangen und übermitteln kann; dadurch gekennzeichnet, dass das Verfahren den Schritt von Fragestellungen durch ein audiovisuelles Medium Mittel umfasst, wobei ein breiter Sektor der Bevölkerung erreicht wird, und der Computer programmierte Medien Mittel hat, die ein Programm enthalten, durch welches die folgenden Schritte ausgeführt werden:

a) Empfangen teilnehmender eingehender telefonischer Textnachrichten durch das Telefonendgerät;

b) Versenden und Eintragen in einer Computerdatenbank der eingehenden telefonischen Nachrichten und auch der zugeordneten Daten bezüglich der Telefonnummer des Nachrichtenübermittlers, Datum und Ankunftszeit und Codierung und Nachrichtenformat;

c) Überprüfen, ob die in jeder Nachricht enthaltene Datencodierung und das Nachrichtenformat mit einer vorbestimmten Bedingung übereinstimmen und ob der Versender der diesen Daten zugeordneten Nachricht zu einem Produkt oder Preis berechtigt ist, und Überprüfen der Länge jeder Nachricht;

d) Senden einer Beantwortungsnachricht durch das Telefonendgerät mit einem Code, abhängig der von den in Punkt c) erwähnten Übereinstimmungen abhängt.

NB3 zur Eingabe vom  17. Februar 2012).

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung erstmals geltend gemacht, dass sie den Hilfsantrag für unzulässig halte, weil dem Beklagten die Verfügungsberechtigung über das Streitpatent fehle. Dazu hat sie zunächst unter Bezug auf einen in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Schriftsatz vom 12. April 2012 und den diesem Schriftsatz beigefügten – und seitens des Beklagten inhaltlich nicht in Zweifel gezogenen – Anlagen zunächst vorgetragen, dass das Streitpatent bereits im Juli 2000 an eine [X.] INFORMATICA S.L. in [X.], [X.] übertragen worden sei. Nach Erörterung der Frage, ob vor diesem Hintergrund in Bezug auf die Hilfsanträge ein Einverständnis der [X.] INFORMATICA S.L. erforderlich ist, hat die Klägerin mit einem weiteren von ihr im Verlauf der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 12. April 2012 und den diesem Schriftsatz beigefügten Anlagen vorgetragen, dass die [X.] INFORMATICA S.L. ihrerseits ebenfalls nicht mehr über das Streitpatent verfügen könne. Das Streitpatent sei – was seitens des Beklagten nicht bestritten worden ist – im Rahmen der Gründung der Handelsgesellschaft „[X.], [X.] S.L.“ am 17. Juni 2009 von der an der Gründung der Gesellschaft beteiligten [X.] INFORMATICA S.L als Sacheinlage eingebracht worden.

Ferner beinhalte der Hilfsantrag bei Teilmerkmalen eine im [X.] unzulässige Klarstellung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Die Klage ist zulässig. Soweit der Beklagte ausweislich der seitens der Klägerin mit Schriftsatz vom 12. April 2012 vorgelegten Dokumente bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht mehr Inhaber des [X.] war, ist dies unerheblich, da er sowohl zu diesem als auch noch zum jetzigen Zeitpunkt als Patentinhaber im Register eingetragen ist, so dass die Klage nach § 81 Abs. 1 Satz 2 [X.] gegen ihn zu richten war.

Die Klage, mit der der [X.] der mangelnden Patentfähigkeit nach Artikel II § 6 Absatz 1 Nr. 1 [X.], Artikel 138 Abs. 1 lit a EPÜ i. V. m. Artikel 54 Absatz 1, 2 und Artikel 56 EPÜ geltend gemacht wird, ist auch begründet. [X.] war für nichtig zu erklären, weil es sich sowohl in der erteilten Fassung als auch im Umfang des [X.] als nicht patentfähig erweist (Artikel II § 6 Absatz 1 Nr. 1 [X.], Artikel 138 Abs. 1 lit a EPÜ i. V. m. Artikel 56 EPÜ).

[X.] betrifft ein System zur Wettbewerbsauswertung, sowie ein Verfahren zum Ausführen von Spielen, wie Wettbewerben.

1. In der Beschreibungseinleitung des [X.] ist ausgeführt, dass bekannte Massenmedien wie Fernsehen, Radio oder die Zeitungs- / Zeitschriftenpresse, Preisausschreiben oder Wettbewerbe veranstalten, um Kunden zu gewinnen. Die erteilten Patentansprüche beschränken sich hier auf eine Stellung der Preisfrage über ein „audiovisuelles Medium“. Teilnehmer senden ihre Antwort üblicherweise per Post, per Telefon oder direkt in einer laufenden Veranstaltung [X.] per Video-Zuschaltung. Die Auswertung der Antworten und Vergabe von Preisen wird durch einen Moderator oder eine Jury vorgenommen (siehe [X.] [0007]).

objektive technische Aufgabe entnehmen, ein Verwaltungs- und Beantwortungssystem für die von zahlreichen Teilnehmern abgegebenen Antworten auf Fragen, die über ein „audiovisuelles Medium“ gestellt werden, zu automatisieren, um ein automatisches und schnelles Management einer großen Menge von Teilnehmerantworten zu ermöglichen.

2. Zur Lösung dieser Aufgabe gibt der Patentanspruch 1 des [X.] die Lehre an, ein technisches System umfassend ein „audiovisuelles Medium“ für die Fragestellung sowie ein Telefonendgerät und einen damit verbundenen Computer zu schaffen, das im weiteren durch seine Arbeitsweise charakterisiert ist. Die wesentliche Idee besteht darin, die Antworten als mobiltelefonische Textnachricht ([X.]) zu übermitteln, die von dem Telefonendgerät empfangen und an den Computer weitergeleitet wird. Dieser erfasst die empfangene Nachricht und weitere Daten, wie die Telefonnummer des Teilnehmers, Eingangszeit, [X.], in einer Datenbank; er überprüft Codierung und [X.] und stellt fest, ob der Teilnehmer für seine Antwort einen Preis erhält. In jedem Fall wird eine Antwort-[X.] (ggf.: [X.]) über das Telefonendgerät an den Teilnehmer gesendet.

mobiltelefonische Textnachrichten“) betrifft.

Die [X.]chrift führt aus, durch den Einsatz von [X.] sei das System universell für jede Art von Gewinnspiel geeignet und sehr leicht anpassbar und flexibel; auf den Einsatz einer Jury könne verzichtet werden (vgl. Streitpatent Absätze [0008] und [0009]).

3. Als Fachmann, der mit der Aufgabe betraut wird, ein Verwaltungs- und Beantwortungssystem für die von zahlreichen Teilnehmern abgegebenen Antworten auf über ein „audiovisuelles Medium“ gestellte Preisfragen zu automatisieren, sieht der Senat einen Systemingenieur der Nachrichtentechnik oder Informationstechnik mit Hochschul- oder Fachhochschulabschluss an, der mehrjährige Berufserfahrung in der Konzeption von kleineren IT-Systemen besitzt.

4. Zur Vereinfachung der Bezugnahme wird der erteilte Patentanspruch 1 in seiner [X.] Übersetzung mit einer Gliederung angelehnt an die Gliederung der Klägerin versehen:

([X.]) System zur Wettbewerbsauswertung durch die Verwaltung, Empfang, Auswertung und Beantwortung von mobiltelefonischen Textnachrichten,

(M1.0.2) wobei das System ein [X.] umfasst, das mobiltelefonische Nachrichten empfangen und übermitteln kann,

dadurch gekennzeichnet,

(M1.1.1) dass das System desweiteren ein audiovisuelles Medium, das einen breiten Sektor der Bevölkerung erreicht,

([X.]) einen Computer, der eine Datenbank und eine geeignete Schnittstelle zur Datenübertragung zwischen dem Computer und dem [X.] enthält, umfasst,

und dass der Computer Mittel beinhaltet zum:

(M1.2.1) a) Empfangen eingehender telefonischer Textnachrichten von Mobiltelefonen durch das [X.], wobei derartige Nachrichten eine spezifische Datencodierung und [X.] als Antwort auf eine durch das audiovisuelle Medium gestellte Frage enthalten können;

(M1.2.2) b) Versenden und Eintragen der eingehenden telefonischen Nachrichten in der Computerdatenbank, und auch der zugeordneten Daten bezüglich der Telefonnummer des Nachrichtenübermittlers, Datum und Ankunftszeit und Codierung und [X.];

(M1.2.3) c) Überprüfen, ob die in jeder Nachricht enthaltene Datencodierung und das [X.] mit einer vorbestimmten Bedingung übereinstimmen, und ob der Versender der dieser Daten zugeordneten Nachricht zu einem Produkt oder Preis berechtigt ist; und zum

([X.]) d) Senden einer Beantwortungsnachricht durch das [X.] mit einem Code, abhängig von den in Punkt c) erwähnten Übereinstimmungen.

5. Die vom Beklagten gemäß Hilfsantrag verteidigte Fassung des Patentanspruchs 1 unterscheidet sich davon durch folgende Änderungen (jeweils unterstrichen):

Mittel , insbesondere ein Fernsehsystem“ ersetzt; entsprechend in Merkmal M1.2.1 „audiovisuelles Mittel“ statt „audiovisuelles Medium“.

ii) Im Merkmal M1.2.2 wird der [X.] Begriff „dispatch“ statt mit „Versenden“ nun mit „Übermitteln“ übersetzt.

iii) Merkmal M1.2.3 wird um eine zusätzliche Maßnahme (letzter Halbsatz) ergänzt:

M1.2.3*) c) Überprüfen, ob die in jeder Nachricht enthaltene Datencodierung und das [X.] mit einer vorbestimmten Bedingung übereinstimmen und ob der Versender der dieser Daten zugeordneten Nachricht zu einem Produkt oder Preis berechtigt ist, und Überprüfen der Länge jeder Nachricht;

iv) Merkmal [X.] wird in besserer Anpassung an die [X.] Anspruchsfassung folgendermaßen übersetzt:

[X.]*) d) Senden einer Beantwortungsnachricht durch das Telefonendgerät mit einem Code, der von den in Punkt c) erwähnten Übereinstimmungen abhängt.

6. Einige der beanspruchten Merkmale bedürfen einer näheren Erläuterung. Dabei ist im Zweifel die Anspruchsfassung in der [X.] zugrundezulegen (Art. 70 EPÜ).

Hier ist der Begriff „Versenden“ (im Hilfsantrag statt dessen: „Übermitteln“) unklar; der englischsprachige Begriff „dispatch“ kann unterschiedliche Bedeutungen haben. Der Fachmann fasst den damit beanspruchten Arbeitsschritt im Sinnzusammenhang so auf, dass er die Weiterleitung der empfangenen Daten von dem [X.] an den Computer beschreiben soll. Für eine besondere, darüber hinausgehende Bedeutung findet sich im Streitpatent keine Grundlage.

Dieser Arbeitsschritt ist so zu verstehen, dass einerseits eine formale Prüfung bezüglich der Codierung und des Formats der Textnachricht stattfinden soll, andererseits eine inhaltliche Prüfung der gegebenen Antwort auf Übereinstimmung mit der Lösung der Preisfrage.

Die Ergänzung im Hilfsantrag „Überprüfen der Länge jeder Nachricht“ kann sich nur auf eine einzige Fundstelle (Streitpatent Spalte 3 Zeile 46 / 47: „4. Check the validity of the [X.] (length, telephone number, etc.)”) stützen.

Die Ergänzung kann daher nur so ausgelegt werden, dass im Rahmen einer Gültigkeitsprüfung der [X.] auch die Länge der Nachricht überprüft wird. Für eine besondere, darüber hinausgehende Bedeutung findet sich im Streitpatent ebenfalls keine Grundlage.

Die [X.] Fassung des erteilten Patentanspruchs 1 (wie auch des hier gleichlautenden Patentanspruchs 2) ist missverständlich, weil „abhängig von …“ auch auf das Senden der Beantwortungsnachricht bezogen werden könnte. Die Anspruchsfassung in der [X.] „with a code that depends upon …“ macht jedoch klar, dass in jedem Fall eine Beantwortungsnachricht gesendet werden soll und sich lediglich der [X.] unterscheidet. Die Formulierung im Hilfsantrag „mit einem Code, der von den in Punkt c) erwähnten Übereinstimmungen abhängt“ trägt dem Rechnung und stellt daher eine angemessenere Übersetzung des Merkmals [X.] dar.

nicht „bestimmen oder zumindest beeinflussen“, kann offen bleiben.

1. Die erforderliche Technizität (Art. 52 Abs. 1 EPÜ) ist zu bejahen. Denn die Vorrichtung und das Verfahren gemäß Streitpatent dienen der datenverarbeitungsmäßigen Abarbeitung von Verfahrensschritten (Merkmale M1.2.1 bis [X.]) in miteinander verbundenen technischen Geräten (Telefonendgerät, Computer) (vgl. [X.] 2011, 371 – Webseitenanzeige, Absatz 16).

2. Ein [X.] im Sinne von Art. 52 Abs. 2 Buchst. [X.] 3 EPÜ liegt nicht vor. Die unter Schutz gestellte Lehre enthält (auch) Anweisungen, die der Lösung eines konkreten technischen Problems mit technischen Mitteln dienen ([X.], a. a. [X.] – Webseitenanzeige, Leitsatz a)).

I. 1.), wird u. a. durch die geeignete Ansteuerung eines Telefonendgerätes in Verbindung mit einem Computer, also zumindest teilweise mit technischen Mitteln gelöst.

3. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass bei der Prüfung der Erfindung auf erfinderische Tätigkeit nur diejenigen Anweisungen zu berücksichtigen sind, die die Lösung des technischen Problems mit technischen Mitteln bestimmen oder zumindest beeinflussen ([X.] GRUR 2011, 125 – Wiedergabe topografischer Informationen).

[X.]) nicht patentfähig ist.

[X.] war in seiner erteilten Fassung für nichtig zu erklären, weil der jeweilige Gegenstand der Patentansprüche 1 und 2 nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruht (Art. 56 EPÜ). Der Hilfsantrag kann nicht anders beurteilt werden und hat daher keinen Erfolg.

Von besonderer Bedeutung hierfür sind folgende Dokumente:

[X.] WO 98 / 56 181 [X.]  ( = NK9)

[X.] Pleininger, [X.]; [X.] ist für den Goldregen gerüstet. In: Wirtschaftsblatt ([X.]), 5.2.1999, zitiert nach http://www.wirtschaftsblatt.at/archiv/189915

[X.]b Niederschrift des Ausschnitts der 10-Uhr-Sendung „sports xtra [X.]“ des [X.] Fernsehsenders [X.] vom 27.2.1999 (gemäß der als [X.] vorgelegten DVD) in [X.] mit beglaubigter Übersetzung

[X.] Ausdruck der [X.]n Nr. 867 vom 27.2. (mit einer Folgeseite, datiert 26.2.) und 868 vom 27.2. (mit zwei Folgeseiten) jeweils mit beglaubigter Übersetzung

[X.] GSM Technical Specification GSM 03.40 Vers. 5.3.0, Juli 1996: [X.] ([X.]) [X.] (PP)

NK19 WO 98 / 34 422 A2

1. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der erteilten Fassung ist für den [X.] durch den Stand der Technik nahegelegt.

1.1 Aus der Entgegenhaltung [X.] ist für den Fachmann ein technisches System entnehmbar, dass alle Merkmale des Patentanspruchs 1 der erteilten Fassung umfasst, lediglich mit dem Unterschied, dass es nicht explizit als „zur Wettbewerbsauswertung“ eingesetzt beschrieben ist; entsprechend ist in [X.] auch nicht direkt angegeben, dass die Textnachrichten eine „Antwort auf eine durch das audiovisuelle Medium gestellte Frage“ enthalten (Teil von Merkmal M1.2.1), oder dass geprüft wird, ob der Versender „zu einem Produkt oder Preis berechtigt ist“ (Teil von Merkmal M1.2.3).

1.1.1 Druckschrift [X.] beschreibt ein Interaktionssystem, das es TV-Zuschauern ermöglicht, [X.] Filme auszuwählen oder auf deren Wiedergabe Einfluss zu nehmen („[X.]“); als mögliche Anwendungsgebiete werden ferner angegeben: „training and shopping“ (siehe Seite 1 letzter Absatz). Für die Kommunikation vom Zuschauer zum [X.] („uplink“) sind unterschiedliche Möglichkeiten beschrieben: gemäß Figur 5 und Seite 8 Zeile 22 ff. kann ein Mobiltelefon allein (d. h. ohne Zwischenschaltung einer Set-Top-Box o. ä.) als Fernbedienung genutzt werden, mit welchem der Zuschauer zum Steuern der Wiedergabe eine bestimmte Datensequenz (Seite 8 Zeile 24) an den Service-Provider sendet; dies kann mittels einer [X.] geschehen (Seite 3 Zeile 15 / 16; claim 6), wobei dann der Zuschauer für das Wählen der richtigen Rufnummer und für die Eingabe der richtigen Datensequenz in die [X.] verantwortlich ist (Seite 8 Zeile 27 bis 29).

[X.] zunächst die Merkmale [X.] (mit der Einschränkung, dass das System hier nicht zur Wettbewerbsauswertung eingesetzt ist), M1.0.2, M1.1.1 und [X.].

[X.] insbesondere Abschnitt 9 ([X.] ff.), hier vor allem Kapitel [X.]). Damit ergibt sich Merkmal M1.2.1 für den Fachmann aus dem Gesamtzusammenhang der [X.], mit der Einschränkung, dass die Textnachricht nicht ausdrücklich die Antwort auf eine durch das audiovisuelle Medium gestellte Frage enthält.

Weil der Zuschauer mittels solcher Textnachrichten auch kostenpflichtige Aktionen einleiten kann ([X.] Seite 6 Zeile 29 „to order a film“), benötigt der Service-Provider einen Nachweis über die Bestellung des Zuschauers. Daher drängt es sich hier geradezu auf, die auslösende [X.] zu protokollieren, d. h. relevante Daten wie etwa die Telefonnummer des Zuschauers, Datum und Ankunftszeit sowie die Nachricht selbst in einer Datenbank festzuhalten (i.w. Merkmal M1.2.2).

[X.] beschriebenen Fehlerbedingungen, z. [X.], oder [X.]: „if parameters are incorrect …“). Da erst ein Vergleich des Inhalts der Nachricht mit den vorgegebenen möglichen Befehlen es dem Computer erlaubt, auf die Auswahl des Zuschauers zu reagieren, ergibt sich auch Merkmal M1.2.3 für den Fachmann aus dem Gesamtzusammenhang der [X.], mit der Einschränkung, dass in [X.] keine Prüfung, ob der Zuschauer zu einem Preis berechtigt ist, erwähnt wird; stattdessen wird der Inhalt der Nachricht daraufhin überprüft, welchen Befehl oder welche Nachricht der Zuschauer übermitteln will.

[X.] als Möglichkeit ebenfalls genannt: gemäß Seite 6 Zeile 15 – 17 können interaktive Daten zum Kunden u. a. über den [X.], d. h. als [X.], versendet werden („[X.] in downlink to customer, … GSM’s downlink can be utilized“). Dass der Inhalt einer solchen Beantwortungsnachricht von der Überprüfung im vorherigen Schritt abhängen würde, ist zwar nicht ausdrücklich angegeben, aber – [X.] im Falle einer fehlerhaften Steuerinformation – naheliegend, weil dies bei technischen Dialogsystemen üblich ist.

1.1.2 Der Beklagte hat dagegen argumentiert und zur Stützung seiner Argumentation auch auf das o. g. Privatgutachten ([X.]) verwiesen. Seine Ausführungen können jedoch nicht zu einer anderen Beurteilung der [X.] führen.

a) Der Beklagte macht geltend, dass [X.] zwar eine Versendung von [X.] beschreibe, aber nicht zwischen einem Mobilfunkteilnehmer und dem TV-Sender, sondern zwischen zwei Datenverarbeitungsgeräten in einem internen Format, das automatisch erzeugt werde; der Mobilfunkteilnehmer bekomme die [X.] nicht zu Gesicht und müsse selbst auch nicht die Einhaltung einer spezifischen Datencodierung oder eines bestimmten [X.]s beachten. Deshalb könnten nach der Lehre der [X.] auch keine diesbezüglichen Fehler auftreten, auf welche beim Streitpatent extra eine Überprüfung gerichtet sei (in M1.2.3).

[X.] offenbarte Ausführungsbeispiele. Die automatische Erzeugung von [X.] ist vielmehr nur eine der in [X.] beschriebenen Alternativen. Mit Figur 5 und Seite 8 Zeile 22 ff. lehrt [X.] einen Arbeitsschritt, bei welchem der Zuschauer ausdrücklich eine bestimmte Datensequenz (Seite 8 Zeile 24) direkt an den Service-Provider senden soll, wobei er selbst für die Richtigkeit der Sequenz und der anzuwählenden Telefonnummer verantwortlich ist (Seite 8 Zeile 28 / 29). Dass eine solche von Hand eingegebene Datensequenz in einer [X.] auf Fehler geprüft werden sollte, ist für den Fachmann gerade wegen möglicher Fehler bei der Erstellung selbstverständlich. Außerdem ist bereits nicht ersichtlich, dass der Patentanspruch 1 auf ein persönliches, händisches Erstellen der Textnachrichten gerichtet wäre.

b) Der Beklagte weist ferner darauf hin, dass [X.] (wie auch die ferner von der Klägerin benannten Druckschriften D1 und [X.]) von einem eng begrenzten Nutzerkreis ausginge und das dafür benötigte technische System jeweils entsprechend klein ausgelegt sei. Auch habe im Jahr 1999 die Nutzung von Textnachrichten ([X.]) und Mobiltelefonen noch in den Kinderschuhen gesteckt, d. h. es habe sachliche Gründe gegeben, nur mit geringen Nutzerzahlen zu rechnen. Auf die Verwendung der beschriebenen Systeme für einen prinzipiell unbegrenzten Nutzerkreis, wie es das Streitpatent vorsehe, finde der [X.] in den genannten Druckschriften keinen Hinweis.

[X.] bereits keine grundsätzliche Beschränkung der Teilnehmerzahl; auch schon am Prioritätstag der [X.] hatten insbesondere analoge Kabelfernseh- oder Satellitenempfangs-Systeme, auf welche [X.] sich bezieht (Seite 1 Zeile 13 / 14), wie auch Mobiltelefonsysteme ständig wachsende Benutzerzahlen zu verzeichnen, an welche die Service-Provider sich immer wieder angepasst haben. Unabhängig davon ist eine geeignete Verstärkung des in [X.] beschriebenen technischen Systems, wenn mit einer steigenden Teilnehmerzahl zu rechnen war, als übliche fachmännische Maßnahme einzustufen. Es ist nichts erkennbar und wurde auch nicht vorgetragen, was den Fachmann gehindert haben könnte, das System für ein stärkeres [X.]-Aufkommen auszulegen.

c) Dem Privatgutachten nach Ansicht des Beklagten ist insbesondere noch zu entnehmen, dass die Passage auf Seite 1 Zeilen 31 bis 34 der [X.] nicht das Senden einer [X.] als Antwort auf eine über ein audiovisuelles Medium gestellte Frage beschreiben könne; denn der Absatz sei überschrieben mit „Stand der Technik“; insoweit werde der Fachmann von einer bekannten Steuerung über das Telefon, [X.] über Tonwahltasten ausgehen. Ferner zeige [X.] nicht, dass eine Beantwortungsnachricht abhängig von einer Überprüfung gesendet werde: die entsprechende Passage auf Seite 6 beziehe sich auf das Ziel der [X.], Breitbanddienste bereitzustellen. Demgegenüber müsse die [X.]-Übertragung als schmalbandig angesehen werden, sodass der Fachmann diese nicht darunter verstehen werde. Eine Bereitstellung von Diensten an den Teilnehmer über eine Verbindung mit hoher Datenrate, wie sie die [X.] lehre, könne daher nicht als Beantwortungsnachricht gemäß Merkmal [X.] verstanden werden.

Dem ist der Senat nicht gefolgt.

[X.] beschriebenen und beanspruchten Lehre lesen: Demnach ist „smallband interactivity“ geeignet und ausreichend für die genannten Dienste (Filme vor- oder zurückspulen, einkaufen oder Übungsfragen beantworten). Die in [X.] beschriebene Erfindung will nun eine neue Methode angeben, einen schmalbandigen interaktiven Kanal zur Steuerung von [X.] zu schaffen (Seite 3 Zeile 2: „creating a narrowband interactive channel“). Hierzu schlägt sie die Verwendung von Mobiltelefonen und [X.] vor ([X.] Anspruch 1, Anspruch 6). Somit entnimmt der Fachmann hier als mögliches Anwendungsbeispiel der in [X.] beschriebenen Erfindung, die genannten Dienste für den Fernseher mittels [X.] zu steuern.

[X.] lehre, könne nicht als Beantwortungsnachricht gemäß Merkmal [X.] verstanden werden, konnte sich der Senat ebenfalls nicht anschließen. Druckschrift [X.] lehrt nicht nur eine Breitbandverbindung [X.] für TV-Spielfilme, sondern gerade auch einen schmalbandigen interaktiven Kanal (Seite 3 Zeile 2). „Interaktiv“ bedeutet zunächst, dass der Zuschauer [X.] zur Steuerung an den Service-Provider sendet („uplink“, Seite 3 Zeile 15); darüber hinaus umfasst der Begriff aber auch Antworten des [X.] an den Zuschauer, die sich auf die Steuerbefehle beziehen und nicht den [X.] benötigen („downlink“). Genau dieses ist Gegenstand von [X.] Seite 6 Zeile 15 bis 18 (Übersetzung durch den Senat): „Zur Übertragung interaktiver Daten im Downlink zum Kunden hin können sowohl der Breitbandkanal als auch der GSM-Downlink eingesetzt werden“. D. h. eine der in [X.] beschriebenen Möglichkeiten besteht darin, den GSM-Downlink (und damit: [X.]-Textnachrichten) für Antwortdaten des [X.] an den Kunden zu benutzen. Dass – etwa im Falle von Fehlbedienungen – ein Bedürfnis dafür besteht, ist offensichtlich.

1.2 Zum Stand der Technik zu rechnen ist ferner die von der Klägerin beschriebene Vorbenutzung [X.], über die sich auf der Grundlage der vorgelegten Unterlagen folgende Feststellungen treffen lassen:

1.2.1 Wie beispielsweise die Veröffentlichung [X.] belegt, fand vom 18. bis 28. Februar 1999, also rund ein Jahr vor dem Prioritätstag des [X.], in [X.] in Österreich eine [X.] statt. Das [X.] Fernsehprogramm [X.] hat darüber aktuell berichtet. Die DVD [X.] zeigt einen Programmausschnitt vom Morgen des 27. Februar 1999 mit einer Ansage des [X.]-Moderators Davy Wathne ([X.] Übersetzung: [X.]b).

[X.]). Eine Jahresangabe fehlt, aber die zugeordneten Wochentage (Samstag, 27.2.; Freitag, 26.2.) und der eindeutige Bezug auf die [X.] erlauben eine Festlegung auf das Jahr 1999.

[X.]b und [X.] für die Öffentlichkeit auch nicht bestritten.

1.2.2 Im Programmausschnitt weist der Moderator auf eine Quizfrage auf der [X.] Nr. 222 hin, die von den Zuschauern [X.] per [X.] beantwortet werden kann. Jeden Tag werden (implizit: aus den richtigen Antworten) drei Finalisten gezogen, die in der allerletzten Ausgabe der [X.]-Berichterstattung an der [X.] eines Volkswagen [X.] teilnehmen.

1.2.3 Dies wird durch die [X.] Nr. 867, Seite 1 von 4, bestätigt. Die Folgeseite 2 von 4 gibt eine Anleitung, dass die [X.] an die Telefonnummer 1999 zu senden ist, und dass die Antwort auf die Quizfrage in einem bestimmten Format gegeben werden muss, nämlich

2VW [X.] <RICHTIGE ANTWORT>

1.2.4 Welches technische System der Fernsehsender [X.] zum Empfang und zur Auswertung der Lösungs-[X.] einsetzte, und ob die Teilnehmer ihrerseits von [X.] eine Antwort-[X.] erhielten, lässt sich den vorgelegten Unterlagen nicht unmittelbar entnehmen. Die Klägerin hat hierzu Zeugenbeweis angeboten.

1.3 Die Vorbenutzung gemäß [X.] legt ein System zur Wettbewerbsauswertung mit allen Merkmalen des Patentanspruchs 1 für den Fachmann nahe. Dabei kann er sich wegen technischer Details der Systembestandteile auf die Lehre beispielsweise der Druckschrift [X.] stützen.

1.3.1 Bereits der Hinweis des Moderators auf die Beantwortung einer Quizfrage auf der [X.] Nr. 222 durch eine [X.] impliziert für den Fachmann ein System zur Wettbewerbsauswertung zumindest durch Verwaltung, Empfang und Auswertung (Feststellung der Finalisten des jeweiligen Tages) von mobiltelefonischen Textnachrichten ([X.] ohne „Beantwortung“), das selbstverständlich ein Telefonendgerät umfassen muss, welches die Nachrichten empfangen und übermitteln kann (M1.0.2). Das System umfasst ein audiovisuelles Medium, das einen breiten Sektor der Bevölkerung erreicht (Fernsehen, Videotext – M1.1.1). Wie die Auswertung erfolgt, ist allerdings nicht offensichtlich.

Es werden telefonische Textnachrichten von Mobiltelefonen durch das [X.] empfangen, welche [X.] (Lösung) als Antwort auf die durch das audiovisuelle Medium gestellte Frage enthalten. Die Vorgaben für die Antwort auf der [X.] (2 von 4) machen deutlich, dass die jeweilige Textnachricht in einem bestimmten [X.] gesendet werden muss; dazu gehört, allein schon wegen der Verwendung von [X.] im GSM-System, ganz automatisch eine spezifische Datencodierung (M1.2.1).

1.3.2 Die bis hierher noch fehlenden Merkmale, welche das zugrundeliegende technische System ([X.]) und dessen konkrete Arbeitweise (M1.2.2, M1.2.3, [X.]) beschreiben, hätte der Fachmann nach Überzeugung des Senats aufgrund seines Fachwissens und den detaillierten Angaben in der [X.] ergänzt. Denn er musste erwarten, dass zur Auswertung der Teilnehmer-[X.] ein technisches System mit einem Computer zum Einsatz kam, wie es beispielsweise in [X.] beschrieben ist.

[X.] keine Verwendung eines Computers mit einem Telefonendgerät ergebe. Die Auswertung könne ohne weiteres manuell stattgefunden haben. So wie es üblich gewesen sei, Antwort-Postkarten zu sammeln und von einer Jury eine davon ziehen zu lassen, könne auch hier verfahren worden sein. Gerade die Erläuterung auf [X.] Nr. 867 (2 von 4), dass die Hauptziehung im Rahmen der letzten Rundfunksendung stattfinde, weise auf eine manuelle Ziehung des Gewinners hin.

www.tv2.no/skivm). Diese alle auszudrucken, um dann relevante Daten wie zumindest [X.] bzw. Internet-Adresse und Eingangszeit (es gab ja täglich unterschiedliche Quizfragen auf Seite Nr. 222, siehe [X.] Nr. 867, 1 von 4) zur Dokumentation von Hand wieder einzutippen, wäre dem Fachmann widersinnig erschienen, weil entsprechende Daten bereits in einem für eine Computerauswertung geeigneten Datenformat vorlagen. Ein deutlicher Hinweis auf eine automatische Auswertung ist auch das vorgegebene Antwortformat „2VW [X.] <RICHTIGE ANTWORT>“, das bei einer manuellen Auswertung nicht erforderlich wäre.

[X.] zum Zeitpunkt der [X.] bereits bekannt war, hätte der Fachmann ganz selbstverständlich erwartet, dass [X.], schon zur Vermeidung des [X.], zur Auswertung der Antworten ein solches System einsetzte.

[X.] finden (s. o. Gliederungspunkt 1.1.1).

1.3.3 So ist aus [X.] bereits bekannt, [X.] für Interaktivität in beiden Richtungen einzusetzen (s. o. Gliederungspunkte 1.1.1 und 1.1.2 c). Dass der Einsender einer Lösung gern und möglichst schnell eine Bestätigung für seine Lösung erhalten möchte, liegt auf der Hand. Das in [X.] beschriebene technische System bietet diese Möglichkeit. Die Abwägung, ob der Quiz-Veranstalter eine Antwort-[X.] vorsieht oder nicht, kann allenfalls als fachmännisches Handeln bewertet werden, wenn nicht sogar wirtschaftliche oder ganz andere Gründe den Ausschlag geben. Das Vorliegen einer erfinderischen Tätigkeit lässt sich damit nicht begründen.

Auf den von der Klägerin angebotenen Zeugenbeweis, dass die Wettbewerbsteilnehmer von [X.] tatsächlich eine Antwort-[X.] erhalten hätten, ob ihre Lösung richtig oder falsch war (Replik vom 14.2.2012, Seite 23), kommt es nicht mehr an.

1.3.4 Der Beklagte hat eingewendet, dass es keine Veranlassung für den Fachmann gegeben habe, die Maßnahmen der Vorbenutzung gemäß [X.] und der Druckschrift [X.] miteinander zu kombinieren.

I.1. / I.2.: „objektive technische Aufgabe“ und wesentliche Lösungsidee). Gerade diese Maßnahme, mobiltelefonische Textnachrichten zu verwenden, ist jedoch aus der Vorbenutzung gemäß [X.] vorbekannt.

2. Der erteilte nebengeordnete Patentanspruch 2, der auf ein entsprechendes „Verfahren zum Ausführen von Spielen, wie Wettbewerben“ gerichtet ist, hat ebenfalls keinen Bestand.

Er kann nicht anders als der erteilte Patentanspruch 1 beurteilt werden. Denn von ihrem sachlichen Inhalt her unterscheiden sich die beiden Patentansprüche nur geringfügig (siehe [X.] „telefonische Textnachrichten“ in Anspruch 2, „Textnachrichten von Mobiltelefonen“ in Anspruch 1), so dass mit derselben Argumentation wie beim Patentanspruch 1 ein diesem entsprechendes Arbeitsverfahren für den [X.] naheliegend ist.

3. [X.] ist auch in der Fassung des [X.] nicht patentfähig.

3.1 Der Zulässigkeit der mit dem Hilfsantrag verfolgten eingeschränkten Verteidigung steht allerdings entgegen der Auffassung der Klägerin nicht entgegen, dass die Beklagte zwar weiterhin prozessführungsbefugt ist, aber nicht festgestellt werden kann, dass sie auch sachbefugt und damit zu Verfügungen über das Patent berechtigt ist. An der Befugnis des zwar prozessual legitimierten, aber nicht materiell berechtigten Beklagten, im Patentnichtigkeitsverfahren durch beschränkte Verteidigung zu verfügen, sind Zweifel geäußert worden (vgl. [X.], Patentnichtigkeitsverfahren, 4. Aufl. [X.]. 226). Der [X.] ([X.], 42 - Multiplexsystem) hat bisher offengelassen, ob insoweit die Rechtslage nicht anders zu beurteilen ist als beim (Teil-)Verzicht auf das Patent, der für seine Wirksamkeit als Verfügung über das Patent voraussetze, dass der Verfügende sachbefugt ist (vgl. [X.] in Busse, [X.], 6. Aufl. 2003 Rdn. 15 zu § 20; [X.], [X.], 8. Aufl. 2005 Rdn. 11/12 zu § 20). Seitens des Senats bestehen an der Zulässigkeit einer mit Hilfsantrag verfolgten eingeschränkten Verteidigung durch den lediglich nach § 81 Abs. 1 Satz 2 [X.] prozessual legitimierten, aber nicht materiell berechtigten Beklagten jedenfalls insoweit keine Zweifel, als die eingeschränkte Verteidigung hilfsweise für den Fall erfolgt, dass das Streitpatent im angegriffenen Umfang in der erteilten Fassung keinen Bestand hat, wie es vorliegend der Fall ist.

Die vorgenommene Einschränkung steht in diesem Fall unter der Bedingung, dass das mit dem Hauptantrag verfolgte Ziel eines Erhalts des [X.] in erteilter Fassung nicht erreicht werden kann. Erweist sich aber das Streitpatent in erteilter Fassung als nicht rechtsbeständig, ist mit einer hilfsweise vorgenommenen Einschränkung durch den prozessual legitimierten [X.] – im Gegensatz zu einer mit Hauptantrag vorgenommenen Selbstbeschränkung – keine Verfügung über das Streitpatent in der erteilten Fassung verbunden. Es wäre nach Auffassung des Senats auch widersinnig, dem nach § 81 Abs. 1 Satz 2 [X.] prozessual legitimierten, jedoch nicht materiell berechtigten Beklagten eine dem Erhalt des Patents dienende Selbstbeschränkung im Rahmen eines [X.] zu untersagen, wenn ansonsten die Vollvernichtung des Patents droht. Auch wenn dem lediglich prozessual legitimierten [X.] danach keine mit einer Verfügung über das Streitpatent verbundene Selbstbeschränkung als Hauptantrag möglich ist, so ist ihm aber erlaubt, einer drohenden Vollvernichtung des [X.] durch eine im Rahmen eines [X.] vorgenommene eingeschränkte Verteidigung des Patents entgegenzutreten, um zumindest einen Teilerhalt des [X.] zu sichern. Dies gilt um so mehr, als der lediglich prozessual legitimierte Beklagte regelmäßig gegenüber dem materiell berechtigten Inhaber des [X.] verpflichtet sein dürfte, den Erhalt des [X.] zu gewährleisten, [X.] im Rahmen nachvertraglicher Pflichten bei einer rechtsgeschäftlichen Übertragung des [X.]. Die nach § 81 Abs. 1 Satz 2 [X.] vorliegende prozessuale Legitimation des [X.] reicht daher nach Auffassung des Senats jedenfalls für eine im Rahmen eine [X.] verfolgte eingeschränkte Verteidigung des [X.] aus.

3.2 Der jeweilige Gegenstand der Patentansprüche 1 und 2 nach Hilfsantrag beruht aber ebenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

3.2.1 Der wesentliche Unterschied des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag besteht in der Einschränkung in Merkmal M1.2.3*, dass bei der Überprüfung, ob Datencodierung und [X.] mit einer vorbestimmten Bedingung übereinstimmen, und ob der Versender der Nachricht zu einem Produkt oder Preis berechtigt ist, zusätzlich noch die Länge jeder Nachricht überprüft wird.

Der Beklagte hat ausgeführt, dass durch diese Maßnahme eine einfache und schnelle Aussortierung inhaltlich falscher Antworten möglich werde, was vor allem bei großen Mengen von eintreffenden Antworten einen erheblichen Vorteil darstelle.

3.2.2 Mit dieser zusätzlichen Maßnahme lässt sich das Vorliegen einer erfinderischen Tätigkeit jedoch nicht begründen.

[X.] Page 55 – 57, oder NK19 Seite 15 Absatz 4, Seite 20 „[X.] option“), die keine erfinderische Tätigkeit erfordert.

I. Gliederungspunkt 6.4), ist die Längenprüfung im Streitpatent nur kurz als Beispiel für eine Gültigkeitsprüfung der [X.] beschrieben; dies wird der Fachmann eher mit einer grundsätzlichen Prüfung des [X.]s, wie es bereits Bestandteil des Merkmals M1.2.3 in der erteilten Fassung ist, in Verbindung bringen.

Ebenfalls kann dahinstehen, ob es sich bei einer möglicherweise geschickteren Programmierung zum Aussortieren von Datensätzen überhaupt um eine Maßnahme handelt, die die Lösung eines technischen Problems mit technischen Mitteln bestimmt oder zumindest beeinflusst ([X.], a.a.[X.] – Wiedergabe topografischer Informationen), oder ob vielmehr eine zusätzliche Längenprüfung „über die außertechnischen Vorgänge der Sammlung, Speicherung, Auswertung und Verwendung von Daten“ ([X.] 2009, 183 – [X.]) nicht hinausgeht.

3.2.3 Für den Patentanspruch 2 des [X.] gilt dasselbe (vgl. oben Gliederungspunkt 2.). Auch dessen Gegenstand beruht nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

3.3 Ob – wie die Klägerin geltend macht – die mit dem Hilfsantrag zusätzlich zu der genannten Einschränkung vorgenommene Klarstellung von missverständlichen Übersetzungen unzulässig ist, kann dahingestellt belieben, weil der Hilfsantrag bereits aus den dargelegten Gründen nicht patentfähig ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 [X.], § 709 Satz 1 und 2 ZP[X.]