Bundesgerichtshof, Urteil vom 30.03.2012, Az. V ZR 86/11

Mit notariellem Vertrag vom 31. August 2006 verkaufte die Beklagte ein mit einem Einfamilienhaus bebautes Grundstück an die Klägerin zum Preis von 730.000 € unter Ausschluss der Sachmängelhaftung. Im Zeitpunkt der Übergabe war die Abdichtung der Terrasse, die das Dach des Anbaus mit Schwimmbad und Garage bildet, mangelhaft. Dies war der Beklagten bei Vertragsschluss bekannt, weil wiederholt Feuchtigkeitsschäden in dem Anbau aufgetreten waren. Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten Zahlung von 33.546 € nebst Zinsen für die Beseitigung der Schäden, gestützt auf die Behauptung, diese seien vor dem Verkauf übertüncht worden. Dagegen hat die Beklagte vorgetragen, ihr Ehemann habe die Klägerin ausdrücklich auf die sichtbaren Schäden hingewiesen. Das [X.] hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Das [X.] hat das Urteil des [X.]s nach erneuter Beweisaufnahme geändert und der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, will die Beklagte die Zurückweisung der Berufung der Klägerin erreichen, hilfsweise die Aufhebung und Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht meint, die Beklagte habe den Mangel arglistig verschwiegen und könne sich aus diesem Grund gemäß § 444 [X.] nicht auf den Ausschluss der Sachmängelhaftung berufen. Die behauptete Aufklärung über den Mangel habe sie als Verkäuferin zu beweisen; dies sei ihr nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gelungen.

Die zulässige Revision hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Berufung der Beklagten auf den Ausschluss der Sachmängelhaftung gemäß § 444 [X.] ausgeschlossen ist.

1. Das Berufungsgericht meint in Anlehnung an die Kommentierung von [X.] (in [X.], [X.], 70. Aufl., § 444 Rn. 4; anders nunmehr die 71. Aufl., aaO), der Verkäufer trage die Beweislast für die Erfüllung der Aufklärungspflicht. Dies entspricht nicht der Rechtsprechung des Senats, nach der im Rahmen von § 444 [X.] der Käufer die fehlende Aufklärung behaupten und beweisen muss. Den Verkäufer trifft lediglich die sekundäre Darlegungslast, weil es sich um eine negative Tatsache handelt. Deshalb muss der Käufer nur die von dem Verkäufer in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Weise spezifizierte Aufklärung ausräumen (Urteil vom 12. November 2010 - [X.], [X.], 43 Rn. 12 mwN). Zu unterscheiden ist die Beweislastverteilung hinsichtlich der Aufklärungspflicht von derjenigen für die Behauptung, der Käufer habe unabhängig von dem Verkäufer Kenntnis von dem Mangel erlangt (§ 442 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Nur insoweit trägt der Verkäufer die Beweislast (Senat, Beschluss vom 12. Februar 2004 - [X.], NJW 2004, 1167, 1168).

2. Gemessen an diesen Grundsätzen macht die Beklagte zu Recht geltend, dass sie die Aufklärung hinreichend dargelegt hat. Entgegen der Auffassung der Kläger lässt sich nicht sicher feststellen, ob das Berufungsgericht die fehlende Aufklärung als bewiesen angesehen hat. Hierauf deuten zwar einzelne Passagen der ausführlichen Beweiswürdigung hin; an anderer Stelle heißt es aber, die Aufklärung sei "jedenfalls bei diesem Beweisergebnis nicht sicher nachgewiesen". Eindeutig ergibt sich aus der Einleitung der Beweiswürdigung und der abschließenden Zusammenfassung, dass das Berufungsgericht insgesamt von einem non liquet ausgegangen ist.

Das Urteil kann danach keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), weil sich das Berufungsgericht – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – keine Überzeugung darüber gebildet hat, ob die Klägerin die von der Beklagten behauptete Aufklärung ausgeräumt hat. Aus diesem Grund kann der Senat nicht in der Sache selbst entscheiden.

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, sich mit den weiteren Angriffen der Revision auseinanderzusetzen. Das gilt insbesondere für die Rüge, dass es die von der Beklagten behauptete mangelbedingte Herabsetzung des Kaufpreises um 20.000 € (von 750.000 € auf 730.000 €) als nicht bewiesen angesehen hat, ohne die Zeugenaussage des Ehemanns der Klägerin in seine Überlegungen einzubeziehen. Dieser hat nämlich eine solche Reduzierung bestätigt, als Grund aber - anders als die Beklagte - eine "Schwarzzahlung" von 10.000 € vor der Tür des Notars angegeben. Möglicherweise könnte sich nach beiden Versionen erklären lassen, warum der Notar, von dessen Aussage sich das Berufungsgericht maßgeblich hat leiten lassen, von einer Kaufpreisabrede von zunächst 750.000 € keine Kenntnis hatte.