Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.02.2007, Az. VIII ZR 266/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.] ZR 266/06 Verkündet am: 7. Februar 2007 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 434 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Die Eignung eines klinisch unauffälligen Pferdes für die vertraglich vorausge-setzte Verwendung als Reitpferd wird nicht schon dadurch beeinträchtigt, dass aufgrund von Abweichungen von der "physiologischen Norm" eine geringe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass das Tier zukünftig klinische Symptome entwickeln wird, die seiner Verwendung als Reitpferd entgegenstehen. Abweichungen eines verkauften Pferdes von der "physiologischen Norm", die sich im Rahmen der üblichen Beschaffenheit vergleichbarer Pferde halten, sind nicht deswegen als Mangel einzustufen, weil "der Markt" auf derartige Abwei-chungen mit [X.] reagiert. [X.] beim Weiterverkauf, die darauf zurückzuführen sind, dass "der Markt" bei der Preisfindung von einer besseren als der tatsächlich üblichen Beschaffenheit von Sachen gleicher Art ausgeht, begründen keinen Mangel. [X.], Urteil vom 7. Februar 2007 - [X.]/06 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Februar 2007 durch den Vorsitzenden [X.], den [X.] und die Richterinnen [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 23. Mai 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin erwarb am 9. Oktober 2002 von der [X.] die 1998 geborene Stute "[X.]" nach einem Proberitt zum Preis von 7.000 •, um sie zur Ausübung des Freizeitreitsports und nach entsprechender Vorbereitung später auch für [X.] zu verwenden. 1 Bei dem Tier ist im Bereich der hinteren Sattellage der Raum zwischen zwei [X.]n verschmälert ausgeprägt; dort liegen auch ge-ringgradige Randsklerosierungen der [X.] vor. Dieser Zustand [X.] - unerkannt - bereits bei Übergabe des Pferdes. Nach dem von der [X.] in Zusammenarbeit mit Hochschulen und Tierärzten entwi-ckelten "[X.]", der Empfehlungen zur ärztlichen Beratungspflicht 2 - 3 - bei Untersuchungen von Tieren enthält, ist der bei "E. " vorliegende Befund in die [X.]-[X.] einzuordnen. Die [X.] ist dabei definiert als "Befunde, die gering von der Norm abweichen, bei denen klinische Erscheinun-gen unwahrscheinlich sind", die [X.]I als "Befunde, die deutlich von der Norm abweichen, bei denen klinische Erscheinungen wenig wahrscheinlich sind". Nach den Empfehlungen im [X.] ist dem Tierarzt eine Er-wähnung von Befunden der [X.] freigestellt, während Befunde der [X.]I bei der [X.] mitzuteilen sind. Die Klägerin macht geltend, dass bei dem Tier darüber hinaus bereits klinische Erscheinungen - z.B. Druckempfindlichkeit im Rücken - vorlä-gen, die durch die Veränderungen bei den [X.]n verursacht worden seien. Sie hat mit [X.] vom 29. November 2002 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt und die Beklagte vergeblich zur Rücknahme des Pferdes aufgefordert. 3 Mit der Klage begehrt die Klägerin Rückzahlung des Kaufpreises von 7.000 • zuzüglich Zinsen sowie Zahlung von [X.] in Höhe von 675 • für die Monate Dezember 2002 bis Februar 2003 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Pferdes sowie Feststellung des Annahmeverzuges und der Kostentragungspflicht der [X.] für weitere Unterhalts- und Unter-stellkosten. 4 Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesge-richt hat die Berufung der [X.] - mit Ausnahme einer geringfügigen Abän-derung hinsichtlich der vom [X.] zugesprochenen Zinsforderung - zu-rückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klagabweisung weiter. 5 - 4 - - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sa-che an das Berufungsgericht. 6 [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: 7 Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf Rückzah-lung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Pferdes aus § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 437 Nr. 2, § 440 Satz 1 i.V.m. § 323 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 346 Abs. 1 [X.] zu, weil das von der [X.] verkaufte Tier im Zeit-punkt des Gefahrübergangs mit einem Mangel in Form eines verkleinerten [X.] zwischen zwei [X.]n und einer Randsklerosierung in die-sem Bereich behaftet gewesen sei. Derartige, vom Sachverständigen in die [X.]-[X.] eingestufte Abweichungen von der physiologischen Norm seien unabhängig davon, ob bereits ein klinischer Befund vorliege, als Sach-mangel anzusehen, weil eine - wenn auch nur geringe - Wahrscheinlichkeit be-stehe, dass sich daraus später ein klinischer Befund entwickle und das Pferd dann nicht mehr zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung im Dis-tanz- und Freizeitsport genutzt werden könne. 8 Eine andere Beurteilung sei auch nicht mit Rücksicht auf eine Studie über Röntgenuntersuchungen an 900 ungerittenen oder wenig gerittenen Pfer-den ohne klinische Symptome geboten, der zufolge 67,5 % der Tiere Zubildun-gen verschiedener Graduierungen bis hin zu sich überlappenden Dornfortsät-zen aufwiesen. Selbst wenn die meisten Pferde mit Veränderungen der [X.] - 6 - genklasse II-[X.] problemlos geritten werden könnten, bedinge eine derartige Ab-weichung vom physiologischen [X.] gegenüber dem normgerechten [X.] ein höheres Risiko. Daraus folge eine "ernstzunehmende Wahr-scheinlichkeit", dass es später zu klinischen Symptomen komme, die eine Ver-wendung des Pferdes zu dem vertraglich vereinbarten Zweck nicht mehr zu-ließen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen H.

behandle der Markt derartige Veränderungen für sich genommen bereits als Mangel und rea-giere darauf mit [X.] von 20 bis 25 %. Für die Annahme eines Mangels spreche ferner, dass der zur ärztlichen Beratung herangezogene Tier-arzt nach dem "[X.]" verpflichtet sei, einen Befund der [X.] bei der [X.] mitzuteilen. Ein Nachbesserungsverlangen sei gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 [X.] angesichts der Unheilbarkeit des Mangels entbehrlich gewesen. 10 I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im [X.] Punkt nicht stand. Der Klägerin kann ein Anspruch aus § 346 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 437 Nr. 2, [X.]., §§ 440, 326 Abs. 5, § 323 [X.] auf Rückabwicklung des Kaufvertrags vom 9. Oktober 2002 nicht mit der vom [X.] gegebenen Begründung zugebilligt werden. Aus den vom [X.] bisher getroffenen Feststellungen ergibt sich nicht, dass das der Klägerin verkaufte Pferd "[X.]" im Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einem Sachmangel behaftet war. 11 1. Gemäß § 434 Abs. 1 [X.], der nach § 90a [X.] auf Tiere ent-sprechend anzuwenden ist, ist die Sache mangelfrei, wenn sie bei [X.] - 7 - gang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Nach Satz 2 dieser Bestimmung ist die Sache, soweit ihre Beschaffenheit nicht vereinbart ist, frei von [X.], wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (Nr. 1), sonst, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (Nr. 2). 2. Eine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung - etwa zu den kör-perlichen Merkmalen des Tieres oder zur Einordnung seiner Befunde in eine bestimmte Röntgenklasse - haben die Parteien nicht getroffen. Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus. Ob das verkaufte Pferd mangelhaft ist, hängt somit zunächst davon ab, ob es sich wegen des nicht heilbaren Befundes im Bereich der hinteren Sattellage nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung als Reitpferd für Freizeitsport und [X.] eignet. Dazu, ob dies der Fall ist, hat das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Es hat seiner Entscheidung - sachverständig beraten - vielmehr die Einschätzung zugrunde gelegt, dass die Verwendbarkeit der Stute für die ge-nannten Zwecke "derzeit nicht ausgeschlossen werden (könne)", und die Wahr-scheinlichkeit, dass die der [X.] bis [X.] zuzuordnenden Abweichun-gen vom "physiologischen Normalbild" zu klinischen Symptomen führen wer-den, als gering eingestuft. Der - von der [X.] bestrittenen - Behauptung der Klägerin, die Röntgenveränderungen hätten klinische Erscheinungen wie Druckempfindlichkeit im Rücken, widersetzliches Reagieren beim Satteln, Durchdrücken des Rückens sowie Nachschleppen der Hinterhand verursacht, ist es nicht nachgegangen. 13 Eine nur geringe Wahrscheinlichkeit, dass bei einem Fortschrei-ten der so genannten Röntgenveränderung "Rückenprobleme" auftreten, die zu den von der Klägerin behaupteten und nach dem Gutachten des Sachverstän-14 - 8 - digen Prof. Dr. G.

diesem Befund zuzuordnenden klinischen Reaktionen - widersetzliche Reaktion beim Satteln, druckempfindlicher Rücken, Wegdrü-cken des Rückens beim Reiten nach unten, Schmerzhaftigkeit der hinteren Sat-tellage und [X.] unter dem Sattel - führen können, ist nicht [X.], für den maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs die Eignung der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung in Frage zu stellen. 3. Den Feststellungen des Berufungsgerichtes lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Stute deswegen mangelhaft wäre, weil sie sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignen oder nicht eine Beschaffenheit aufwei-sen würde, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. 15 a) Ob beim Verkauf eines Reitpferdes bereits in einem von der physiologischen Norm abweichenden Röntgenbefund ein Sachmangel liegt, auch wenn damit keine (bzw. noch keine) klinischen Erscheinungen verbunden sind, ist umstritten. Teilweise wird dies mit der Begründung verneint, eine (erbli-che) Krankheitsdisposition stelle keine Abweichung von der üblichen Beschaf-fenheit und damit keinen Mangel dar, weil der Käufer eines Lebewesens mit dem Vorliegen solcher Abweichungen vom Idealzustand rechnen müsse ([X.], [X.], 57, 62; [X.], [X.], 66), und eine Krank-heitsdisposition sei nur dann als Mangel zu qualifizieren, wenn sie zwingend zu einer Erkrankung führe ([X.], [X.], 209, 210). Röntgenbefunde der [X.] und [X.] bei Reitpferden ohne klinische Symptome werden daher in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht als Sachmangel eingeordnet ([X.], [X.] 2006, 4207, 4208 sowie Urteil vom 1. Juli 2005 - 11 U 43/04 (ju-ris), [X.]. 22, insoweit in [X.], 156 nicht abgedruckt; wohl auch [X.] Ol-denburg [X.], 319, 320, das allerdings [X.] bereits als klini-sche Symptome ansieht). 16 - 9 - Die auch vom Berufungsgericht vertretene Gegenmeinung stellt darauf ab, dass der [X.] bereits auf Befunde der [X.]-[X.] mit deutlichen Preisabweichungen reagiere und dass Tiere mit derartigen Be-funden ein höheres Risiko späterer Erkrankung trügen als Pferde, bei denen kein abweichender Befund vorliegt ([X.], [X.], 284, 285; vgl. auch die ausführliche Darstellung bei [X.], [X.] nach der Schuldrechtsmodernisierung, 2005, [X.] ff.). Dieser Auffassung folgt der er-kennende Senat nicht. 17 b) Die gewöhnliche Verwendung eines Pferdes - als Reittier - entspricht hier der auch nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung. Dass die Eignung von "[X.]" für diese Verwendung eingeschränkt oder ausgeschlos-sen ist, ergibt sich aus den bisher vom Berufungsgericht getroffenen [X.] ausgeführt - nicht. Auf der bisherigen Tatsachengrundlage kann auch nicht angenommen werden, dass "E. " wegen des verkleinerten [X.] bei den [X.]n und der geringgradigen Randsklerosierung in diesem Bereich nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der glei-chen Art üblich sind und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. 18 aa) Zur "üblichen" Beschaffenheit eines Tieres gehört nicht, dass es in jeder Hinsicht einer biologischen oder physiologischen "Idealnorm" ent-spricht. Diese Wertung trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich bei Tieren um Lebewesen handelt, die einer ständigen Entwicklung unterliegen und die - anders als Sachen - mit individuellen Anlagen ausgestattet und dementspre-chend mit sich daraus ergebenden unterschiedlichen Risiken behaftet sind (vgl. [X.] 167, 40 , 50 ff.). Gewisse - erworbene oder genetisch bedingte - Abwei-chungen vom physiologischen Idealzustand kommen bei Lebewesen erfah-rungsgemäß häufig vor. Der Käufer eines Reitpferdes kann deshalb redlicher-weise nicht erwarten, dass er auch ohne besondere Vereinbarung ein Tier mit 19 - 10 - "idealen" Anlagen erhält, sondern er muss im Regelfall damit rechnen, dass das von ihm erworbene Tier in der einen oder anderen Hinsicht physiologische [X.] vom Idealzustand aufweist, wie sie für Lebewesen nicht unge-wöhnlich sind. Auch die damit verbundenen Risiken für die spätere Entwicklung des Tieres sind für Lebewesen typisch und stellen für sich genommen noch keinen vertragswidrigen Zustand dar, denn der Verkäufer eines Tieres haftet nicht für den Fortbestand des bei Gefahrübergang gegebenen Gesundheitszu-stands (vgl. [X.] 167, 40, 56). Ob der bei der Stute "E. " festgestellte Röntgenbefund negativ von der Beschaffenheit abweicht, die bei Pferden dieser Altersgruppe und Preiskategorie üblich ist und die der Käufer eines solches Pferdes erwarten kann, hängt davon ab, wie häufig derartige Röntgenbefunde der [X.]-[X.] bei Pferden dieser Kategorie vorkommen. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Es ist daher nicht auszuschließen, dass die Stute "[X.] " trotz des bei ihr festgestellten [X.] die bei gleichartigen Pferden übliche Beschaffenheit aufweist. Dafür spricht die von dem Sachver-ständigen Prof. Dr. G.

erwähnte Studie, der zufolge bei einer Röntgenun-tersuchung der [X.] von 295 klinisch gesunden Pferden bei 54,2 % der Tiere die in die [X.]-[X.] einzuordnende Diagnose "Engstand mit reaktiven Veränderungen" gestellt wurde. 20 Der vom Berufungsgericht für wesentlich erachtete Umstand, dass nach seinen Feststellungen "der Markt" auf Röntgenbefunde der [X.]-[X.] mit einem Preisabschlag reagiert, rechtfertigt für sich genommen die An-nahme eines Sachmangels nicht. Entscheidend ist nicht, welche Beschaffenheit der Käufer (oder der Markt) tatsächlich erwartet ([X.]/[X.]/Faust, [X.], § 434 Rdn. 74) und wie er auf eine hiervon abweichende Beschaffenheit [X.] - 11 - giert. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] stellt vielmehr darauf ab, welche Beschaf-fenheit der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann, das heißt auf die ob-jektiv berechtigte Käufererwartung, die sich in Ermangelung abweichender [X.] jedenfalls im Regelfall an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger sachen orientiert ([X.]/[X.]/Faust, aaO, Rdn. 72; [X.]/[X.], [X.] (2004), § 434 Rdn. 77 ff.). [X.] beim Weiterverkauf, die darauf zurückzuführen sind, dass "der Markt" bei der Preisfindung von einer besseren als der tatsächlich üblichen Beschaffenheit von Sachen der gleichen Art ausgeht, vermögen daher keinen Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] zu begründen. II[X.] Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; das Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund [X.] Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zu den von der [X.] behaupteten klinischen Erscheinungen getroffen hat. Die Sache ist daher zur 22 - 12 - neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.02.2005 - 8 O 103/03 - [X.] Karlsruhe, Entscheidung vom 23.05.2006 - 11 U 9/05 -