Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2017, Az. VIII ZR 32/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:181017U[X.]32.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VIII ZR 32/16
Verkündet am:

18. Oktober 2017

Kirchgeßner,

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 14 Abs. 1, § 434 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 1, 2, § 437 Nr. 2, § 476
a)
Auch bei einem hochpreisigen Dressurpferd begründet das Vorhandensein eines "[X.]", sofern die Kaufvertragsparteien keine anderslautende Be-schaffenheitsvereinbarung geschlossen haben, für sich genommen
grundsätzlich noch keinen Sachmangel nach §
434 Abs. 1 Satz 2 [X.] (Bestätigung und Fort-führung der Senatsurteile vom 7.
Februar 2007 -
VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351 Rn.
14 ff.; vom 29. März 2006 -
VIII [X.], [X.], 40 Rn. 27 ff.). Hierbei kommt es nicht entscheidend darauf an, wie häufig derartige Röntgenbefunde vor-kommen (insoweit Klarstellung des [X.] vom 7.
Februar 2007 -
VIII ZR 266/06, aaO Rn. 20).
b)
Der Verkäufer eines solchen [X.] hat -
wie auch sonst beim Verkauf eines Reitpferdes -
ohne eine anderslautende Beschaffenheitsvereinbarung der Kaufvertragsparteien nur dafür einzustehen, dass das Tier bei Gefahrübergang nicht krank ist und sich auch nicht in einem (ebenfalls vertragswidrigen) Zustand befindet, aufgrund dessen bereits die Sicherheit oder zumindest hohe Wahr-scheinlichkeit besteht, dass es alsbald erkranken wird und es deshalb oder aus sonstigen Gründen für die vertraglich vorausgesetzte beziehungsweise gewöhnli-che Verwendung nicht mehr einsetzbar sein wird (Bestätigung und Fortführung der Senatsurteile vom 29.
März 2006

VIII
[X.], aaO Rn. 37; vom 7. Februar 2007 -
VIII ZR 266/06, aaO).
-
2
-

c)
Die Veräußerung eines vom Verkäufer -
hier einem nicht im Bereich des [X.] tätigen selbständigen Reitlehrer und
Pferdeausbilder -
ausschließlich zu privaten Zwecken genutzten Pferdes ist regelmäßig nicht als Unternehmerge-schäft zu qualifizieren (im [X.] an Senatsurteile vom 13. März 2013 -
VIII ZR 186/12, [X.], 2107 Rn. 18; vom 27. September 2017 -
VIII ZR
271/16, unter [X.], zur [X.] vorgesehen).

[X.], Urteil vom 18. Oktober 2017 -
VIII ZR 32/16 -
OLG München

[X.]

-
3
-

Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18.
Oktober
2017
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Milger,
die Richter Prof. [X.] und
Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.] Bünger
für Recht erkannt:
Auf die
Revision
des [X.]n wird
das Urteil des [X.] -
17. Zivilsenat
-
vom 11. Januar 2016
aufgeho-ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger
kaufte
Ende
des Jahres
2010 von
dem [X.]n im Wege eines mündlich geschlossenen Kaufvertrages den damals 10-jährigen
Hanno-veraner Wallach
"D.

"

, um diesen
als [X.] bei
Grand-Prix-Prüfungen einzusetzen. Der [X.], der selbständig als Reitlehrer und Pferdetrainer tätig ist, hatte das Pferd
zuvor für eigene Zwecke erworben und zum Dressurpferd ausgebildet.
Nachdem die Zeugin B.

-
welcher der Kläger das Pferd anschließend zur Verwendung in Turnieren zur Verfügung stellen wollte
-
"D.

"
am 24.
und 25. November 2010
probegeritten und
eine
auf Veranlassung des [X.] in der Pferdeklinik Ba.

am 30. November 2011 durchgeführte 1
2
-
4
-

"große Ankaufsuntersuchung"
keine erheblichen Befunde ergeben hatte, [X.] die Übergabe des Pferdes
an den Kläger
am 3. Januar 2011.
Im Rahmen
einer
tierärztlichen Untersuchung
wurde
am 15. Juni 2011
bei "D.

"
am rechten [X.] zwischen dem vierten und dem fünf-ten Halswirbel
([X.]/C5)
ein Röntgenbefund festgestellt.
Später ergab eine
wei-terführende computertomographische
Untersuchung der Halswirbelsäule
dies-bezüglich, dass der hintere (kaudale) Gelenkfortsatz des vierten Halswirbels rechts deutlich verändert war.
Der Kläger macht geltend, dieser Röntgenbefund sei die Ursache für die schwerwiegenden
Rittigkeitsprobleme, die "D.

"
unmittelbar nach der
Übergabe gezeigt habe; das Pferd
lahme, habe offensichtliche Schmerzen und widersetze sich einer reiterlichen
Einwirkung. Mit
Anwaltsschreiben vom 27.
Juni 2011 erklärte
er
-
nach vergeblicher Fristsetzung zur Nacherfüllung
-
den Rücktritt vom Kaufvertrag und
forderte
den [X.]n zur Rücknahme des Pferdes auf.
Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie
die Feststellung des Annahmeverzuges und
der Verpflich-tung des [X.]n, alle dem Kläger entstehenden notwendigen Aufwendungen für die
Unterhaltung von "D.

"
zu ersetzen. Die Klage hat
in den Vor-instanzen Erfolg
gehabt.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der [X.] sein Klageabweisungsbegehren weiter.

3
4
5
-
5
-

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung -
soweit für das Revisionsverfahren von Interesse
-
im Wesentlichen ausgeführt:
Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, Zug um Zug gegen Herausgabe und Rückübereignung des [X.] "D.

"
gemäß § 346 Abs. 1 [X.] zu; dementsprechend habe er auch einen Anspruch auf die
daneben
begehrten Feststellungen.
Denn die [X.]en hätten bei Abschluss des Kaufvertrages zumindest stillschweigend eine Beschaffenheitsvereinbarung dahingehend getroffen, dass das Pferd einen Röntgenbefund entsprechend demjenigen im Bereich des Fa-cettengelenks bei [X.]/C5 nicht aufweisen
dürfe. Dies habe der [X.] in [X.] Anhörung im Rahmen
der mündlichen Verhandlung vom 30. November 2015 beim Berufungsgericht "so eingeräumt"
und sei vom
Kläger -
was verse-hentlich nicht protokolliert worden sei
-
bestätigt
worden.
Der entsprechende Befund
habe bereits bei Übergabe des Pferdes an den Kläger vorgelegen. Zwar habe der Sachverständige
ausgeführt, dass aus seiner Sicht nur mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit von einem Vorliegen des Befundes bei Übergabe des Pferdes ausgegangen werden könne, weil bei der Ankaufsuntersuchung letztlich nur eine zweidimensionale Röntgenaufnahme, weiteres bildgebendes Material jedoch erst mehrere Monate nach der [X.] erstellt worden sei. Deswegen könne -
nach Ansicht des Sach-verständigen
-
nicht mit letztendlicher Sicherheit vollständig ausgeschlossen werden, dass dieser Befund nach der Übergabe des Pferdes weiteren Verände-6
7
8
9
10
-
6
-

rungen ausgesetzt gewesen
sei. Das Gericht sei jedoch davon überzeugt, dass der Röntgenbefund tatsächlich bereits zum Zeitpunkt
der Ankaufsuntersuchung vorgelegen habe, denn
der Sachverständige habe auf den anlässlich der An-kaufsuntersuchung gefertigten Röntgenbildern Veränderungen im Bereich des [X.]s zwischen dem vierten und dem fünften Halswirbel erkennen können, die sich
mit dem weiteren bildgebenden Material ohne weiteres in Ein-klang bringen
ließen. Im Übrigen deute der Zustand des Befundes darauf hin, dass er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bereits vor dem dritten Lebens-jahr des Pferdes entstanden sei.
Darüber hinaus
ergebe sich das Vorliegen des [X.] bereits bei Übergabe auch aus § 476 [X.], da sich der Befund
innerhalb von sechs Monaten nach Übergabe des Pferdes gezeigt habe.
Als Reitlehrer und [X.] sei der [X.] bei Vertragsschluss selbständig, umsatzsteuerpflich-tig und mithin als Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 [X.] tätig gewesen. Der Verkauf des Pferdes weiche nicht so weitgehend vom gewöhnlichen Tätig-keitsfeld des [X.]n ab,
dass er dessen
Gewerbe nicht
mehr
zuzurechnen wäre.
Demgegenüber habe der Kläger den Vertrag als Verbraucher im Sinne des § 13 [X.] abgeschlossen, da nicht ersichtlich sei, dass er das Pferd im Rahmen einer beruflichen Tätigkeit gekauft habe; selbst eine Art Sponsoring zugunsten der als (professionelle)
Turnierreiterin tätigen Zeugin B.

führe nicht zwingend zu einer unternehmerischen Tätigkeit des [X.], sondern könne auch durchaus dem Bereich des Hobbys zugeordnet werden.
II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der Kläger die Rückabwicklung des Kaufvertrages gemäß § 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, § 90a
Satz 3, § 323 Abs.
1, §§ 346, 348 [X.] und die weiteren von ihm begehrten, damit
zusam-11
12
-
7
-

menhängenden
Feststellungen nicht verlangen, weil
einerseits allein der
nach Auffassung des Berufungsgerichts
bereits bei Übergabe
des streitgegenständli-chen Pferdes
(§ 446 [X.]) vorhandene Röntgenbefund mangels nachweisbarer klinischer Auswirkungen einen Sachmangel nicht zu begründen vermag und andererseits bislang hinreichende Feststellungen dazu fehlen, ob die vom Klä-ger behaupteten "Rittigkeitsprobleme"
-
unabhängig von besagtem Röntgenbe-fund
-
bereits bei Übergabe des Pferdes vorlagen.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt dem Kläger die Vermutung des § 476 [X.] nicht zugute, weil der [X.] nicht als Unternehmer gehandelt hat und deshalb ein Verbrauchsgüterkauf nicht vorliegt.
1. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, das Pferd sei bereits
aufgrund des streitgegenständlichen [X.] mit ei-nem Sachmangel behaftet
gewesen, weil es hierdurch
-
obschon dieser Befund nach den Feststellungen des
gerichtlichen
Sachverständigen mit hoher bis sehr hoher Wahrscheinlichkeit nicht klinisch relevant gewesen ist und auch nicht zu den vom Kläger bemängelten "Rittigkeitsproblemen"
geführt hat
-
von der durch die [X.]en vereinbarten Beschaffenheit abgewichen sei
(§ 434 Abs. 1 Satz 1 [X.]).
a) Entgegen der Auffassung der Revision ist insofern allerdings nicht
zu beanstanden, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen zu
der Überzeugung gelangt ist, der streitgegenständli-che Röntgenbefund habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen. Zwar
hat der Sachverständige dies nicht "mit
letztendlicher
Sicherheit", sondern (lediglich) als "sehr wahrscheinlich"
festgestellt, da er
Veränderungen am betreffenden Gelenkfortsatz der Wirbelsäule
nach Gefahrübergang
(aus naturwissenschaftli-cher Sicht)
"nicht vollständig"
ausschließen
konnte. Aber auch
die volle richterli-che Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO setzt keine absolute oder unumstößliche Gewissheit im
Sinne des wissenschaftlichen Nachweises
13
14
-
8
-

voraus, sondern nur einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen
(st.
Rspr.; vgl. [X.], Urteile
vom 16. April 2013 -
VI [X.], NJW 2014, 71 Rn. 8; vom 11. Juni 2015 -
I [X.], [X.], 942 Rn. 40; vom 12. Oktober 2016 -
VIII ZR 103/15, NJW 2017, 1093 Rn. 60, zur [X.] in [X.]Z bestimmt; jeweils mwN).
Daher
darf sich [X.] dadurch, dass sich ein Gutachter nur auf [X.] festlegt, nicht von der Bildung einer persönlichen Überzeugung zum Grad einer praktischen Wahrscheinlichkeit ab-halten lassen (vgl. [X.], Urteile
vom 26. Oktober 1993 -
VI [X.], NJW 1994, 801 unter [X.]; vom 12. Oktober 2016 -
VIII ZR 103/15, aaO
Rn. 62; jeweils mwN).
Insofern ist das Berufungsgericht nach inhaltlicher Auseinander-setzung mit den sachverständigen Ausführungen in rechtlich nicht zu beanstan-dender
Weise zu dem Schluss gelangt, der streitgegenständliche Röntgenbe-fund habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen.
b)
Mit Recht rügt die Revision jedoch
die Auffassung des Berufungsge-richts, bereits bei dem betreffenden Röntgenbefund handele es sich -
unabhängig davon, ob hiermit klinische Erscheinungen
verbunden seien
-
um einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Denn es
ist nicht einmal im Ansatz erkennbar, dass die
[X.]en ausdrücklich oder konkludent
eine Beschaffenheitsvereinbarung dahingehend getroffen
haben könnten, dass das Pferd einen Röntgenbefund entsprechend dem vom Sachverständigen im Bereich des [X.]s bei [X.]/C5 festgestellten nicht haben dürfe.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats setzt eine Beschaf-fenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] voraus, dass der Verkäufer in vertragsgemäß bindender Weise die Gewähr für das Vorhanden-sein einer Eigenschaft der [X.] übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen (vgl.
Senatsurteile vom 4. Juni 1997 -
VIII ZR 243/96, [X.]Z 135, 393, 396 [zu 15
16
-
9
-

§
459 Abs. 2 [X.] aF]; vom 12. März 2008 -
VIII [X.], [X.], 1517 Rn.
13; vom 26. April 2017 -
VIII ZR 80/16, NJW
2017, 2817
Rn. 13).
Eine [X.] kann ausdrücklich oder -
was insoweit
im Streitfall allein in Betracht kommt
-
durch schlüssiges Verhalten getroffen werden (vgl. Senatsur-teile vom 29. Juni 2016
-
VIII ZR 191/15, [X.], 3015 Rn. 18; vom 26. April 2017
-
VIII ZR 80/16, aaO). Allerdings sind an
das Vorliegen einer Beschaffen-heitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] strenge Anforderungen zu stellen;
unter der Geltung des neuen Schuldrechts kommt sie nicht mehr im Zweifel, sondern nur noch in eindeutigen Fällen in Betracht (st. Rspr.; zuletzt Senatsurteile vom 15. Juni 2016 -
VIII ZR 134/15, [X.], 2874 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 -
VIII ZR 191/15, aaO
Rn. 35; vom
26. April 2017 -
VIII ZR 80/16, aaO; vom 27. September 2017 -
VIII ZR 271/16, unter [X.], zur [X.] vorgesehen).
bb) Ob danach
im Einzelfall eine Beschaffenheitsvereinbarung zu beja-hen ist, ist
eine Frage der in erster Linie dem Tatrichter obliegenden Vertrags-auslegung (Senatsurteile vom 29. Juni 2016 -
VIII ZR 191/15, aaO Rn. 18; vom 26. April 2017 -
VIII ZR 80/16, aaO). Die Auslegung
einer solchen
Individual-vereinbarung
kann vom [X.] nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde oder die Auslegung auf mit der Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 9.
Juli 2014 -
VIII ZR 376/13, [X.]Z 202, 39 Rn. 42; vom 12. Oktober 2016
-
VIII ZR 55/15, NJW 2017, 878 Rn. 35, zur [X.] in [X.]Z vorgese-hen;
vom 26. April 2017
-
VIII ZR 233/15, [X.], 1225 Rn. 17;
jeweils mwN).
Solche Rechtsfehler liegen hier
-
wie die Revision zutreffend geltend macht
-
indes vor.

17
-
10
-

Denn das Berufungsgericht hat die Annahme einer "zumindest still-schweigenden"
Beschaffenheitsvereinbarung
mit dem vorbezeichneten Inhalt
ausschließlich darauf gestützt, dass der [X.] dies in seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 30. November 2015 beim Berufungsgericht
"so eingeräumt"
und der Kläger den
entsprechenden Vortrag -
was versehentlich nicht protokolliert worden sei
-
bestätigt habe.
Tatsächlich enthält das
vom Be-rufungsgericht in Bezug genommene Sitzungsprotokoll diesbezüglich zunächst folgende Erklärung des [X.]:
"Meiner Erinnerung nach haben wir keine konkreten [X.] wie z.B. über die Röntgenklasse getroffen."
Bezogen hierauf
ergänzte der [X.]:
"Auch ich habe an besondere Vereinbarungen keine Erinnerung. [X.] wie [der Kläger] kann auch ich sagen, dass wir keine besonderen Punkte ausgemacht haben, bei deren Vorliegen in der [X.] dann nicht zustande gekommen wäre. Wäre der Rönt-genbefund, wie er sich dann jetzt im Laufe des Rechtsstreits [X.] hat, schon bei der Ankaufsuntersuchung und im diesbezüglichen Ankaufprotokoll ausgewiesen worden, wäre dies für [den Kläger] ein Grund gewesen, dass der Kauf nicht zustande kommt."
Hierauf lässt sich die -
auch von den [X.]en des Rechtsstreits bis dahin
nicht
erkennbar
in Betracht gezogene
-
Annahme des Berufungsgerichts, die [X.]en hätten stillschweigend eine Beschaffenheitsvereinbarung über
das Nichtvorhandensein bestimmter
Röntgenbefunde getroffen, allerdings -
wie die Revision mit Recht rügt
-
nicht
einmal
im Ansatz
stützen.
Denn auch für den Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung
nach § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] bedarf es zweier aufeinander bezogener korrespondierender Willenserklärun-gen nach §§ 145 ff. [X.] (Angebot und Annahme). Zwar können
diese durch-aus auch
stillschweigend -
mithin durch schlüssiges
Verhalten
-
abgegeben werden
(vgl. hierzu Senatsurteil vom 29.
Juni 2016 -
VIII ZR 191/15, aaO mwN). Vorliegend ist aber nicht erkennbar, dass auch nur eine der [X.]en bei Ab-18
19
20
-
11
-

schluss des Kaufvertrages einen auf Abschluss einer entsprechenden [X.] gerichteten Willen gebildet haben könnte
-
geschweige denn, dass ein solcher Wille in irgendeiner Form zum Ausdruck
gebracht worden wäre. Im Ge-genteil haben beide [X.]en in der mündlichen Verhandlung beim Berufungs-gericht sogar ausdrücklich und übereinstimmend erklärt, dass keine besonde-ren Vereinbarungen betreffend die Beschaffenheit von "D.

"
getroffen wurden.
Insofern wollte und konnte
der [X.] den Abschluss einer derartigen

-
tatsächlich nicht
getroffenen
-
Beschaffenheitsvereinbarung im Nachhinein auch nicht "einräumen". Das Berufungsgericht hat insoweit grundlegend ver-kannt, dass nachträgliche Mutmaßungen einer [X.] -
hier des [X.]n
-
darüber, dass die andere [X.] -
hier der Kläger
-
bei Kenntnis vom Vorliegen oder Fehlen bestimmter Eigenschaften des Kaufgegenstandes den Vertrag (so) nicht geschlossen haben würde, auch dann nicht mit dem tatsächlichen [X.] einer entsprechenden Beschaffenheitsvereinbarung gleichzusetzen sind
oder einen solchen (nachträglich) herbeiführen können, wenn die Richtig-keit dieser Mutmaßungen von der anderen [X.] bestätigt wird.
Überdies sind Begleitumstände, aus denen sich Anhaltspunkte für eine (konkludente) Be-schaffenheitsvereinbarung ergeben könnten, weder erkennbar noch von den
[X.]en vorgetragen.
2.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus
anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
Zum einen begründet der -
nach der insoweit nicht zu beanstandenden Auffassung des Berufungsgerichts be-reits bei Gefahrübergang vorhandene
-
Röntgenbefund für sich genommen auch keinen Sachmangel des Pferdes nach §
434 Abs.
1 Satz 2 [X.]. Zum an-deren vermögen die vom Kläger behaupteten diversen "Rittigkeitsprobleme"
jedenfalls nach bisherigem Sachstand einen Anspruch des [X.] -
dem inso-21
22
-
12
-

weit die Vermutung
des § 476 [X.] mangels Unternehmerhandelns
des Beklag-ten nicht zugute kommt -
auf Rückabwicklung des Kaufvertrages nicht zu be-gründen.
a) Hinsichtlich des [X.] kann letztlich offenbleiben, ob die [X.]en -
wie die Revision meint
-
nach dem Vertrag
zusätzlich eine Verwen-dung als (hochklassiges) Dressurpferd
im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] vorausgesetzt haben oder ob es
-
worauf das [X.] abgestellt
hatte
-
darauf ankommt, dass
sich
"D.

"
gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] für die gewöhnliche Verwendung eignet
und eine Beschaffenheit aufweist, die bei einem derartigen Dressurpferd
üblich ist und
die
der Kläger erwarten konnte. Denn
die Verwendungseignung des Pferdes steht in beiden Fällen nicht in Frage, da der gerichtliche Sachverständige -
wie bereits das [X.] festgestellt hatte,
dessen Ausführungen das Berufungsgericht in Bezug ge-nommen
hat
-
klinische Auswirkungen des streitgegenständlichen [X.] nicht festzustellen vermochte.
aa) Der Senat hat bereits entschieden, dass die Eignung eines klinisch unauffälligen Pferdes für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung als Reit-pferd nicht schon dadurch beeinträchtigt wird, dass aufgrund von Abweichun-gen von der "physiologischen Norm"
eine (lediglich) geringe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass das Tier zukünftig klinische Symptome entwickeln wird, die seiner Verwendung als Reitpferd entgegenstehen (vgl. Senatsurteil vom 7. [X.] 2007 -
VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351 Rn. 14). Ebenso wenig gehört es zur üblichen Beschaffenheit eines Tieres, dass es in jeder Hinsicht einer biolo-gischen oder physiologischen "Idealnorm"
entspricht (Senatsurteil vom 7. [X.] 2007 -
VIII ZR 266/06, aaO Rn. 19).
Diese Wertung trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich bei Tieren um Lebewesen handelt, die einer ständigen Entwicklung unterliegen und die
-
anders als Sachen
-
mit individuellen Anlagen ausgestattet und dementsprechend mit sich daraus ergebenden unterschiedli-23
24
-
13
-

chen Risiken behaftet sind (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 29. März 2006
-
VIII [X.], [X.], 40 Rn. 27).
Der Käufer eines Pferdes
kann deshalb redlicherweise nicht erwarten, dass er auch ohne besondere (Beschaffenheits-)Vereinbarung ein Tier mit
"idealen"
Anlagen erhält, sondern muss im Regelfall damit rechnen, dass das von ihm erworbene Tier in der einen oder anderen Hinsicht physiologische [X.] vom Idealzustand aufweist, wie sie für Lebewesen nicht unge-wöhnlich sind (vgl. Senatsurteil vom 7. Februar 2007 -
VIII ZR 266/06, aaO). Auch die damit verbundenen Risiken für die spätere Entwicklung des Tieres sind für Lebewesen typisch und stellen für sich genommen noch keinen ver-tragswidrigen Zustand dar, denn der Verkäufer eines Tieres haftet nicht für den Fortbestand des bei Gefahrübergang gegebenen Gesundheitszustands (vgl. Senatsurteil vom 29. März 2006 -
VIII [X.], aaO Rn.
37).
Da diese Erwägungen in gleichem Maße auf Dressurpferde zu übertra-gen sind, wies "D.

"
trotz des bei Gefahrübergang vorhandenen, sich [X.] allerdings nicht auswirkenden [X.] diesbezüglich keinen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 [X.] auf.
Der [X.] hat als Verkäufer nur -
nachdem keine anderslautende Beschaffenheitsvereinbarung geschlossen wurde
-
dafür einzustehen, dass das Tier bei Gefahrübergang nicht krank ist
und sich auch nicht in einem (ebenfalls vertragswidrigen)
Zu-stand befindet, aufgrund dessen bereits die Sicherheit oder zumindest hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass es alsbald erkranken wird (vgl. bereits [X.] vom 29. März 2006 -
VIII [X.], aaO)
und es deshalb oder aus sonstigen Gründen
für die vertraglich vorausgesetzte beziehungsweise ge-wöhnliche Verwendung nicht mehr einsetzbar sein wird.

25
26
-
14
-

Beides war
vorliegend aber nicht der Fall. Der gerichtliche [X.] hat klinische Auswirkungen des streitgegenständlichen [X.] weder für den Zeitpunkt des Gefahrübergangs feststellen können noch zukünf-tig solche für hinreichend wahrscheinlich erachtet.
Die bloße Möglichkeit, dass bei einem zukünftigen "Fortschreiten"
des [X.] der Verwendung als Dressurpferd entgegenstehende klinische Erscheinungen auftreten könnten, ist dagegen nicht geeignet, für den maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs die Eignung für die gewöhnliche oder
nach dem Vertrag vorausgesetzte
Ver-wendung zu hindern (vgl. Senatsurteil vom 7. Februar 2007 -
VIII ZR 266/06, aaO Rn.
14).
bb) Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass -
was jedoch
das
Land-gericht
unter Bezugnahme
auf das Senatsurteil vom 7. Februar 2007 (VIII
ZR 266/06, aaO)
für ausschlaggebend erachtet hatte
-
es sich bei dem streitgegen-ständlichen Röntgenbefund nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachver-ständigen um eine bei [X.] vergleichsweise selten auftretende mor-phologische Veränderung handelt. Denn unter Berücksichtigung der zuvor ge-nannten Grundsätze betreffend die beim Kauf eines Tieres hinzunehmenden Abweichungen von der "Idealnorm"
kann
es
für die Frage, ob ein bei [X.] vorliegender Röntgenbefund negativ von der Beschaffenheit ab-weicht, die bei Pferden
der betreffenden
Altersgruppe und Preiskategorie üblich
ist
und die der Käufer erwarten darf
(§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.]),
nicht ent-scheidend darauf ankommen, wie häufig
derartige Röntgenbefunde bei Pferden dieser Kategorie vorkommen
(insoweit Klarstellung von Senatsurteil vom 7.
Februar 2007 -
VIII ZR 266/06, aaO Rn. 20).
Selbst bei einer selten
(oder gar erstmalig)
auftretenden Abweichung von der "Idealnorm"
ist -
wie
vorstehend
(unter [X.])
bereits ausgeführt -
allein ausschlaggebend, ob aufgrund des-sen bereits die Sicherheit oder hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass das Tier alsbald erkranken wird
und es deshalb oder aus sonstigen Gründen für die ver-27
28
-
15
-

traglich vorausgesetzte beziehungsweise gewöhnliche Verwendung nicht mehr einsetzbar sein wird.
b) Es kommt somit entscheidend darauf an, ob die vom [X.] diversen "Rittigkeitsprobleme"
-
Lahmheit, Schmerzen, Widersetzlichkeit
-
bereits bei Gefahrübergang vorhanden waren. Hierzu hat das Berufungsgericht -
von seinem Standpunkt aus allerdings folgerichtig -
keine Feststellung getrof-fen. [X.] ist indes die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Kläger komme die Vermutung des § 476 [X.] zugute, weil der [X.] als Unterneh-mer (§ 14 Abs. 1 [X.]) gehandelt habe und deshalb ein Verbrauchsgüterkauf (§
474 Abs. 1 [X.]) vorliege. Der Kläger bleibt vielmehr -
nachdem er die Kauf-sache entgegengenommen hat
-
bei der Geltendmachung der Rechte aus §
437 [X.] grundsätzlich darlegungs-
und beweisbelastet
(§
363 [X.]; vgl. [X.] vom 12. Oktober 2016 -
VIII ZR 103/15, aaO
Rn.
54 ff.).
aa) Unternehmer ist nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 [X.] eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Demgegenüber ist nach § 13 [X.] in der ab 13. Juni 2014 geltenden Fassung ([X.]l. 2013 I S. 3643) Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugeordnet werden können. Sowohl die gewerbliche als auch die selbständige berufliche Tätigkeit
setzen -
jedenfalls
-
ein selbständiges und planmäßiges, auf gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus, wobei eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich ist (vgl. Senatsurteile vom 29. März 2006 -
VIII [X.], aaO Rn. 14; vom 13. März 2013 -
VIII ZR 186/12, [X.], 2107 Rn.
18; vom 27. September 2017
-
VIII ZR 271/16, aaO unter II 3 a; MünchKomm[X.]/[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
14 Rn. 31 mwN).
29
30
-
16
-

Für die Abgrenzung zwischen Verbraucher-
und Unternehmerhandeln ist grundsätzlich die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts entscheidend ([X.], Beschluss vom 24. Februar 2005 -
III ZB 36/04, [X.]Z
162, 253, 256 f.; Urteile
vom 15. November 2007 -
III ZR 295/06, [X.], 435 Rn. 6 f.;
vom
27. September 2017 -
VIII ZR 271/16, aaO). Dabei kommt es maßgeblich auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles, insbeson-dere das Verhalten der [X.]en bei Vertragsschluss an (Senatsurteil vom 27.
September 2017 -
VIII ZR 271/16, aaO mwN).
bb) Gemessen an diesen Grundsätzen ist der [X.] -
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
-
nicht als Unternehmer anzusehen. Denn es
ist nicht ersichtlich, dass er
bei Abschluss des streitgegenständlichen [X.] in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen
beruflichen Tätigkeit gehandelt haben könnte.
(1) So ergeben sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte dafür, dass der [X.] in der Vergangenheit bereits vereinzelt oder sogar regelmäßig Pferde verkauft haben
und mithin in irgendeiner Weise im Bereich des Pferdehandels unternehmerisch
tätig geworden
sein
könnte. Hiervon ist auch das Berufungsgericht nicht ausgegangen. Die Revisionserwi-derung übersieht demgegenüber im Rahmen
ihrer (allgemeinen) Mutmaßung, wonach
es "eben nicht ungewöhnlich sei", dass ein Pferdetrainer von ihm er-folgreich ausgebildete Pferde anschließend auch verkaufe, dass der [X.] nach den ausdrücklichen tatbestandlichen Feststellungen beruflich gerade aus-schließlich
Pferde dritter Personen
ausbildete.
Zwar könnte auch
der erstmalige oder einmalige Abschluss eines ent-sprechenden Rechtsgeschäfts nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls auf ein (zukünftiges) unternehmerisches Handeln ausgerichtet sein (vgl. etwa zur Unternehmereigenschaft von sogenannten
Existenzgründern:
[X.], Be-31
32
33
34
-
17
-

schluss vom 24. Februar 2005 -
III ZB 36/04, aaO; Urteil vom 15. November 2007 -
III ZR 295/06, aaO). Auch hierfür gibt es vorliegend jedoch keinerlei [X.]. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass der [X.] den Verkauf von "D.

"
in irgendeiner Weise angeboten oder betrieben haben könnte; vielmehr ist es zwischen den [X.]en unstreitig, dass der Verkauf auf eine Initi-ative des [X.] zurückging. Auch die unmittelbaren Umstände des [X.]abschlusses sprechen gegen ein planmäßiges und auf eine gewisse Dau-er angelegtes gewerbliches Vorgehen des [X.]n, zumal der Kaufvertrag weder schriftlich geschlossen noch eine Rechnung ausgestellt wurde.
(2) Von maßgebender Bedeutung ist demgegenüber, zu welchem Zweck der veräußerte Gegenstand bislang genutzt worden ist und aus welchem [X.] er verkauft werden sollte
(Senatsurteil vom 27. September 2017 -
VIII ZR 271/16, aaO unter [X.]). Die
Veräußerung eines vom Verkäufer privat genutz-ten Pferdes ist -
entsprechend der Senatsrechtsprechung zu Kraftfahrzeugen
(vgl. Senatsurteile vom 13. März 2013 -
VIII ZR 186/12, aaO; vom 27. Septem-ber 2017 -
VIII ZR 271/16, aaO)
-
regelmäßig nicht als Unternehmergeschäft zu qualifizieren. Insoweit hat das Berufungsgericht aber
festgestellt, dass
der Be-klagte das streitgegenständliche Pferd zunächst
ausschließlich
"zu eigenen Zwecken"
ausgebildet und trainiert hatte.
Der Verkauf des vom [X.]n bis dahin rein privat genutzten Pferdes kam sodann, was zwischen den [X.]en unstreitig ist, auf ein Bemühen des [X.] zustande. Somit ist der Verkauf des Pferdes
auch unter diesem Gesichtspunkt ausschließlich dem privaten Bereich des [X.]n zuzuordnen.
(3) Etwas anderes folgt vorliegend auch nicht aus dem Umstand, dass die selbständige berufliche Tätigkeit des [X.]n als Reitlehrer und Pferde-ausbilder -
wie das Berufungsgericht noch zutreffend erkannt hat
-
dem unter-nehmerischen Bereich zuzuordnen ist. Denn wie die Revision mit Recht rügt, erfolgte der Verkauf des [X.] nicht "in Ausübung"
dieser Tätigkeit.
35
36
-
18
-

Eine Vermutung dafür, dass alle vorgenommenen
Rechtsgeschäfte eines Unternehmers "im Zweifel"
seinem geschäftlichen Bereich zuzuordnen sind, besteht nicht. Der Senat hat in seinem insofern von der Revisionserwiderung in Bezug genommenen
Urteil vielmehr lediglich für den Fall einer GmbH (als Formkaufmann gemäß § 6 Abs. 1 HGB, § 13 Abs. 3 GmbHG) entschieden, dass auch der Verkauf beweglicher Sachen durch diese an einen Verbraucher im Zweifel zum Betrieb ihres Handelsgewerbes (§ 344 Abs. 1 HGB) gehört und damit, auch wenn es sich um ein branchenfremdes Nebengeschäft handelt, unter die Bestimmungen der §§
474 ff. [X.] für den Verbrauchsgüterkauf fällt, sofern die gesetzliche Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB nicht widerlegt ist ([X.] vom 13. Juli 2011 -
VIII [X.], NJW 2011, 3435 Rn.
19; vgl. auch [X.], Urteil vom 9.
Dezember 2008 -
XI [X.], [X.]Z 179, 126 Rn.
22; in diesem Sinne auch Senatsurteil vom 13. März 2013 -
VIII ZR 186/12, aaO Rn.
18). Ein entsprechender allgemeiner, auf alle selbständig Erwerbstätigen anzuwendender [X.] ist § 344 Abs. 1 HGB jedoch nicht zu entneh-men, weil die auf Verbraucherschutz ausgerichteten Bestimmungen in §§ 13, 14 [X.] ein anderes Regelungsziel verfolgen als der auf Publizität und Vertrau-ensschutz gerichtete § 344 HGB (vgl. MünchKomm[X.]/[X.]/[X.], aaO Rn.
34; [X.], [X.], 15. Aufl., § 14 Rn. 17; [X.]/
[X.], [X.], [X.]. 2013, §
13 Rn. 46, 67; [X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., § 14 Rn.
2; jeweils mwN auch
zur Gegenansicht).
Vielmehr setzt ein Handeln "in Ausübung"
der gewerblichen oder der selbständigen beruflichen Tätigkeit im Sinne von § 14 Abs. 1 [X.] voraus, dass es gerade in einem hinreichend engen Zusammenhang mit eben dieser erfolgt. Ein solcher (tätigkeitsspezifischer) Zusammenhang besteht zwischen einer Tä-tigkeit als Reitlehrer und Pferdetrainer auf der einen Seite und dem Verkauf ei-nes [X.] auf der anderen jedoch nicht ohne Weiteres, sondern ist -
jedenfalls unter den gegebenen Umständen
-
allenfalls äußerlicher Natur. Dies 37
38
-
19
-

verkennt das Berufungsgericht, welches vielmehr pauschal und ohne nähere Begründung annimmt, der Verkauf des Pferdes weiche "nicht so weitgehend"
von der unternehmerischen Tätigkeit des [X.]n ab.
Der notwendige Zusammenhang zur beruflichen Tätigkeit ist auch nicht bereits deshalb anzunehmen, weil dem [X.]n bei der Ausbildung von
"D.

"
seine Kenntnisse als Pferdetrainer zugutegekommen sein und sich insofern zu seinen Gunsten auch (mittelbar) auf den
erzielten Verkaufspreis ausgewirkt haben könnten. Zwar können die Nutzung beruflich erworbener Kenntnisse und Fähigkeiten sowie (insbesondere) der Einsatz von zum ge-schäftlichen Bereich gehörenden Sachmitteln im Einzelfall durchaus für eine Zuordnung des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts zur unternehmerischen Tä-tigkeit sprechen. Vorliegend fand die Ausbildung des streitgegenständlichen Pferdes aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ausschließlich "zu eigenen Zwecken"
und nicht bereits mit Blick auf einen beabsichtigten späteren Verkauf statt.
III.
1. Nach alledem kann das angefochtene
Urteil
des Berufungsgerichts
keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da sie aus den ausgeführten Gründen nicht zur Endentscheidung reif ist, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs. 1 Satz 1 ZPO); dabei macht der Senat von der Möglichkeit des §
563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.
2. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass der [X.] mit der Sache zu befassende Senat des Berufungsgerichts sich im Rah-men der -
gegebenenfalls unter erneuter Hinzuziehung des bereits bestellten Sachverständigen -
nachzuholenden Feststellungen zu den vom Kläger be-haupteten Rittigkeitsproblemen
unter anderem mit dem Umstand auseinander-39
40
41
-
20
-

zusetzen haben
wird, dass der Sachverständige bereits in seinen bisherigen Ausführungen die Probleme beim Bereiten des Pferdes, wegen derer der Klä-ger es erstmals sechs Wochen nach der Übergabe in eine tierärztliche Klinik verbringen ließ, mit hoher Wahrscheinlichkeit auf eine Muskelverspannung im Rückenbereich des Pferdes zurückführte
und er hierfür -
wie auch der
[X.]
-
eine falsche reiterliche Behandlung nach Übergabe des Pferdes an den Kläger für "gering bis überwiegend (60 -
70 %) wahrscheinlich"
erachtete. In seine Überlegungen wird das Berufungsgericht überdies die vor dem Verkauf durchgeführten Proberitte der Zeugin B.

sowie die befundlose Ankaufsunter-suchung mit einzubeziehen haben.
Dr. Milger
[X.]
Dr. [X.]

[X.]
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.03.2014 -
10 O 3932/11 -

OLG München, Entscheidung vom 11.01.2016 -
17 U 1682/14 -