Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30.10.2013, Az. 2 C 23/12

Der Kläger verlangt Schadensersatz, weil er bei der Vergabe von [X.] nicht berücksichtigt wurde.

Der Kläger ist [X.] im Amt eines Postbetriebsinspektors (BesGr. [X.]). Nach der Umwandlung der [X.] in privatrechtliche Nachfolgeunternehmen mit Wirkung vom 1. Januar 1995 war er bis Ende 2005 bei der [X.], danach bis Ende 2008 bei der [X.] (im Folgenden: [X.]) als Sozialberater beschäftigt.

Die [X.] vergab mit Wirkung vom 1. Juli 2007 sechs [X.] für Beamte mit einem Amt der Besoldungsgruppe [X.]. Sie führte ein internes Auswahlverfahren ohne Ausschreibung durch, in das sie 26 Beamte, darunter den Kläger, einbezog und verlieh sechs Beamten die [X.], ohne dies den anderen mitzuteilen.

Im August 2007 erfuhr der Kläger von diesen Vorgängen. Er widersprach seiner Nichtberücksichtigung und forderte die [X.] auf, ihre Auswahlentscheidungen zu begründen. Diese verwies auf die bessere Eignung der ausgewählten Beamten. Daraufhin legte der Kläger mit Schreiben vom 22. Oktober 2007 nochmals Widerspruch ein und beanstandete, die [X.] habe weder die Anzahl der zur Verfügung stehenden [X.] noch die Anzahl der Bewerber und die Auswahlkriterien mitgeteilt. In einem Absatz am Ende des Schreibens machte er einen Anspruch auf Schadensersatz für den Fall geltend, dass seine Berücksichtigung wegen der anderweitigen Vergabe der [X.] nicht mehr möglich sein sollte. Abschließend bat er um Stellungnahme bis 6. November 2007.

Die [X.] erwiderte mit Schreiben vom 5. November 2007: Sie habe nur Beamte ausgewählt, die als "sehr gut" geeignet eingestuft worden seien. Fünf Beamte hätten einen Eignungsvorsprung gegenüber dem Kläger, weil sie als Beamte des mittleren Dienstes erfolgreich in Positionen tätig seien, die auch Besoldungsgruppen des gehobenen Dienstes zugeordnet seien. Der sechste ausgewählte Beamte weise ein wesentlich höheres Dienstalter in dem Amt der Besoldungsgruppe [X.] auf als der Kläger.

Mit der im Dezember 2007 erhobenen Klage will der Kläger erreichen, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als wenn ihm die [X.] verliehen worden wäre. Die [X.] hat im Klageverfahren hauptsächlich gerügt, dass kein Widerspruchsverfahren durchgeführt worden sei. Hilfsweise hat sie sich in der Sache auf das Schadensersatzbegehren eingelassen.

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. In dem Berufungsurteil hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei unzulässig, weil der Klageerhebung kein Widerspruchsverfahren vorausgegangen sei. Der Kläger habe versäumt, innerhalb eines Jahres Widerspruch gegen die Ablehnung seines Schadensersatzantrags in dem Schreiben der [X.] vom 5. November 2007 einzulegen. Dieses Schreiben sei als Verwaltungsakt zu werten, obwohl es weder einen Tenor noch eine Rechtsmittelbelehrung enthalte. Der [X.] ergebe sich aus dem Inhalt und aus dem Zusammenhang mit dem Schreiben des [X.] vom 22. Oktober 2007. Darin habe der Kläger seinen Widerspruch gegen die Nichtberücksichtigung bekräftigt und zusätzlich einen Antrag auf Schadensersatz gestellt. Die Annahme eines eigenständigen Antrags folge daraus, dass der Kläger die Ausführungen zur Frage des Schadensersatzes deutlich abgesetzt an das Ende seines Schreibens gestellt habe. In dem darauf bezogenen Schreiben vom 5. November 2007 habe die [X.] unmissverständlich erklärt, sie halte ihre Auswahlentscheidungen aus den näher dargelegten Gründen für rechtmäßig. Daraus habe der Kläger den Schluss ziehen müssen, die [X.] habe den Antrag auf Schadensersatz rechtsverbindlich abgelehnt. Das gesetzlich vorgesehene Widerspruchsverfahren sei nicht entbehrlich geworden. Hierfür reiche nicht aus, dass sich die [X.] in dem Klageverfahren hilfsweise auf das Schadensersatzbegehren eingelassen habe.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Revision und beantragt,

Die [X.] beantragt,

Sie verteidigt das Berufungsurteil und trägt ergänzend vor, nach den im Berufungsverfahren eingeholten Leistungseinschätzungen habe der Kläger keine Aussicht gehabt, eine [X.] zu erhalten.

[X.]ie zulässige Revision des [X.], über die der [X.] im Einverständnis der [X.]eteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 141 Satz 1, § 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO), ist mit der Maßgabe begründet, dass das [X.]erufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). [X.]as [X.]erufungsurteil verletzt [X.] Recht, nämlich § 133 [X.]G[X.] und § 126 Abs. 3 des [X.]eamtenrechtsrahmengesetzes - [X.]RRG - in der im [X.] geltenden Fassung der [X.]ekanntmachung vom 31. März 1999 ([X.]). [X.]as [X.]erufungsurteil stellt sich nicht aus anderen als den vom Oberverwaltungsgericht angeführten Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). [X.]er [X.] kann über die [X.]egründetheit der form- und fristgerecht erhobenen allgemeinen Leistungsklage, d.h. über das [X.]estehen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs, nicht entscheiden, weil die tatsächlichen Feststellungen des [X.] hierfür nicht ausreichen.

[X.]as Oberverwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht mit der [X.]egründung als unzulässig angesehen, der Kläger habe vor der Klageerhebung das gesetzlich vorgesehene Widerspruchsverfahren nicht eingeleitet. [X.]ie Auslegung seiner vorgerichtlichen Erklärungen ergibt, dass er in [X.]ezug auf den Schadensersatzanspruch Widerspruch eingelegt hat. [X.]arüber hinaus war ein Widerspruchsverfahren nach den Umständen des vorliegenden Falles entbehrlich.

1. [X.]ie tragende Erwägung des [X.], es fehle an einem Widerspruch des [X.], beruht auf einer rechtsfehlerhaften Auslegung seines Schreibens an die [X.] vom 22. Oktober 2007. [X.]ie Auslegung genügt den sich aus § 133 [X.]G[X.] ergebenden Anforderungen nicht.

[X.]ie Ermittlung des Inhalts einer Erklärung im Wege der Auslegung gilt revisionsrechtlich als Tatsachenfeststellung im Sinne von § 137 Abs. 2 VwGO. [X.]aher ist das [X.] an den vom [X.] festgestellten Erklärungsinhalt gebunden, wenn dieses Gericht sein Ergebnis rechtsfehlerfrei begründet hat. [X.]ie [X.]indung tritt nicht ein, wenn die Auslegung auf einer unvollständigen Würdigung der festgestellten Tatsachen, einem Rechtsirrtum, einem Verstoß gegen eine Auslegungsregel oder einem Verstoß gegen einen allgemeinen Erfahrungssatz oder ein [X.]enkgesetz beruht. In diesen Fällen kann das [X.] die Erklärung selbst auslegen (stRspr; Urteile vom 5. November 2009 - [X.]VerwG 4 [X.] 3.09 - [X.]VerwGE 135, 209 = [X.] 316 § 35 VwVfG Nr. 60 und vom 17. Juni 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 86.08 - [X.]VerwGE 137, 138 = [X.] 240 § 6 [X.] Nr. 28 ). Hier hat das Oberverwaltungsgericht gegen die Auslegungsregel des § 133 [X.]G[X.] verstoßen.

Nach der Auslegungsregel des § 133 [X.]G[X.], die auch auf öffentlich-rechtliche Erklärungen Anwendung findet, ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Es kommt darauf an, wie die Erklärung aus der Sicht des Empfängers bei objektiver [X.]etrachtung zu verstehen ist. Maßgebend ist der geäußerte Wille des Erklärenden, wie er sich dem Empfänger nach dem Wortlaut der Erklärung und den sonstigen Umständen darstellt, die der Empfänger bei Zugang der Erklärung erkennen kann. [X.]ieser hat in den [X.]lick zu nehmen, welchen Zweck der Erklärende verfolgt (stRspr; Urteil vom 15. September 2010 - [X.]VerwG 8 [X.] 21.09 - [X.]VerwGE 138, 1 = [X.] 310 § 68 VwGO Nr. 48 ).

§ 133 [X.]G[X.] gibt eine Auslegung vor, die - im Rahmen des für den Erklärungsempfänger Erkennbaren - den mit der Erklärung angestrebten Erfolg herbeiführt und die Erklärung nicht sinnlos macht ([X.], Urteile vom 23. Januar 1997 - [X.] - [X.]Z 134, 325 <329> = NJW 1997, 1003 <1004> und vom 7. März 2005 - [X.]/03 - NJW 2005, 2618 <2619>). [X.]ies gilt insbesondere für die Ermittlung des Inhalts von Erklärungen Privater gegenüber [X.]ehörden. [X.]iese dürfen bei der Auslegung die erkennbare Interessenlage des Erklärenden nicht außer [X.] lassen. Legt der Private erkennbar einen Rechtsbehelf ein, darf die [X.]ehörde der Erklärung keinen Inhalt geben, der die Rechtsverfolgung erschwert oder gar ausschließt, wenn nach den erkennbaren Umständen auch eine günstigere Auslegung möglich ist. In Zweifelsfällen sollte beim Erklärenden nachgefragt werden.

[X.]ie Interessenlage des [X.] wird durch § 126 Abs. 3 [X.]RRG bestimmt, der nach wie vor in [X.] ist (§ 63 Abs. 3 Satz 2 des [X.]eamtenstatusgesetzes vom 17. Juni 2008 - [X.]eamtStG - [X.]). Nach dieser Regelung gelten für Klagen nach Absatz 1, d.h. für alle Klagen aus dem [X.]eamtenverhältnis einschließlich der Leistungs- und Feststellungsklagen, die Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung über das Widerspruchsverfahren. [X.]anach ist eine Klage aus dem [X.]eamtenverhältnis unabhängig von der Klageart erst nach [X.]urchführung eines Widerspruchsverfahrens zulässig, sofern gesetzlich nichts anderes bestimmt ist (§ 126 Abs. 3 Nr. 4 [X.]RRG). [X.]arüber hinaus bedarf es eines Widerspruchsverfahrens nicht, wenn es sich nach den Umständen des Einzelfalles als sinnlos erweist (vgl. unter 2.).

Liegt kein Ausnahmefall vor, müssen [X.]eamte gegen [X.] oder Unterlassen des [X.]ienstherrn sowie gegen jeden von ihm zu verantwortenden Zustand, in dem sie eine [X.]eeinträchtigung ihrer Rechtsstellung aus dem [X.]eamtenverhältnis sehen, Widerspruch einlegen (Urteil vom 28. Juni 2001 - [X.]VerwG 2 [X.] 48.00 - [X.]VerwGE 114, 350 <354> = [X.] 230 § 126 [X.]RRG Nr. 21 S. 3 f.). [X.]ie Klagemöglichkeit wird durch den Erlass des Widerspruchsbescheids eröffnet. [X.]ieser ändert die Rechtsnatur der vom [X.]eamten geforderten oder beanstandeten Maßnahme nicht. Eine verwaltungsinterne Maßnahme wird durch den Widerspruchsbescheid nicht zum Verwaltungsakt (Urteil vom 2. März 2006 - [X.]VerwG 2 [X.] 3.05 - [X.]VerwGE 125, 85 = [X.] 237.8 § 84 RhPL[X.]G Nr. 1 ).

Ergeht nach Einlegung des Widerspruchs in angemessener Zeit kein Widerspruchsbescheid, kann der [X.]eamte nach Maßgabe des § 75 VwGO Untätigkeitsklage erheben. [X.]iese Vorschrift gilt auch für allgemeine Leistungs- und Feststellungsklagen aus dem [X.]eamtenverhältnis, denen nach § 126 Abs. 3 [X.]RRG ein Widerspruchsverfahren vorauszugehen hat ([X.], in: [X.]/[X.], VwGO, Kommentar, 3. Aufl., § 75 Rn. 18; [X.], in: [X.], VwGO, Kommentar, 13. Aufl., § 75 Rn. 1).

[X.]er Gesetzgeber hat das Erfordernis des Widerspruchsverfahrens auf alle Streitigkeiten aus dem [X.]eamtenverhältnis erstreckt, um sicherzustellen, dass [X.]eamte vor der Anrufung der Verwaltungsgerichte den [X.]ienstherrn mit ihren Anliegen befassen. [X.]em [X.]ienstherrn soll stets die Möglichkeit eröffnet werden, einen gerichtlichen Rechtsstreit zu vermeiden, sei es durch Abhilfe, durch gütliche Einigung, soweit dies rechtlich möglich ist, oder durch nähere [X.]egründung seines [X.]. Neben der Selbstkontrolle des [X.]ienstherrn dient das Widerspruchsverfahren auch in beamtenrechtlichen Angelegenheiten dem Rechtsschutz der [X.]eamten und der Entlastung der Verwaltungsgerichte (Urteil vom 15. September 2010 a.a.[X.] Rn. 24 f.).

Aus dem Zweck des § 126 Abs. 3 [X.]RRG folgt, dass das Widerspruchsverfahren den verfahrensrechtlichen Rahmen darstellt, in dem vorgerichtliche Auseinandersetzungen zwischen [X.]eamten und [X.]ienstherrn ausgetragen werden. [X.]ieses gesetzlich geregelte Verfahren soll an die Stelle informeller Verfahren und Absprachen treten. [X.]ies zwingt den [X.]eamten, sein Anliegen inhaltlich zu konkretisieren (Urteil vom 28. Juni 2001 a.a.[X.] S. 354 f. bzw. S. 3 f.).

Aus der durch § 126 Abs. 3 [X.]RRG angeordneten Konzentration auf das Widerspruchsverfahren folgt weiter, dass der [X.]eamte einem Widerspruch, der sich nicht gegen einen Verwaltungsakt richtet (Leistungs- oder Feststellungswiderspruch), keinen Antrag vorschalten muss. Ein derartiges Antragserfordernis ergibt sich weder aus einer sonstigen Vorschrift des Prozessrechts noch aus der beamtenrechtlichen Treuepflicht. Es würde die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes erschweren, weil der [X.]eamte nach der Ablehnung des Antrags nicht sogleich Klage erheben kann, sondern Widerspruch einlegen muss (Urteil vom 28. Juni 2001 a.a.[X.] S. 355 f. bzw. S. 4 f.; [X.]eschluss vom 18. Juni 2009 - [X.]VerwG 2 [X.] - [X.] 237.2 § 93 [X.] Nr. 1 = NVwZ 2009, 1314 ).

Aufgrund dieses [X.]edeutungsgehalts des § 126 Abs. 3 [X.]RRG sind Rechtsbehelfe von [X.]eamten ungeachtet ihrer [X.]ezeichnung, etwa als Antrag oder [X.]eschwerde, als Widerspruch zu werten, soweit diese Auslegung nach § 133 [X.]G[X.] vertretbar ist. Eine Ausnahme soll nur gelten, wenn der [X.]eamte ausdrücklich einen gesonderten Antrag stellt, anstatt Widerspruch einzulegen, und auf Nachfrage daran festhält. In diesem Fall soll der [X.]ienstherr verpflichtet sein, diesen Antrag zu bescheiden, sodass der [X.]eamte gegen den ablehnenden [X.]escheid gesondert Widerspruch erheben muss ([X.]eschluss vom 28. September 2006 - [X.]VerwG 2 [X.] 14.06 - Rn. 3).

[X.]iese Grundsätze gelten auch für ein [X.], das ein [X.]eamter mit der [X.]ehauptung geltend macht, der [X.]ienstherr habe schuldhaft seine Rechte aus dem [X.]eamtenverhältnis verletzt. [X.]er [X.]eamte kann die [X.]eseitigung der behaupteten Rechtsverletzung und den daraus hergeleiteten Schadensersatzanspruch gegen den [X.]ienstherrn mit einem einheitlichen Widerspruch verfolgen. [X.]ie [X.]ündelung von [X.]eseitigungs- und [X.] in einem Widerspruchsverfahren entspricht dem Zweck des § 126 Abs. 3 Satz 1 [X.]RRG, weil beide Anliegen in einem engen inhaltlichen Zusammenhang stehen. Zwischen ihnen besteht ein Stufenverhältnis wie zwischen Haupt- und Hilfsantrag im Klageverfahren. [X.]ie Gewährung von Schadensersatz kommt nur in [X.]etracht, wenn es der [X.]ienstherr ablehnt, die behauptete Rechtsverletzung zu beseitigen. Entspricht er dem [X.]eseitigungsbegehren, wird das [X.] gegenstandslos. Hält der [X.]ienstherr [X.] oder Unterlassen für rechtmäßig oder sieht er darin jedenfalls keine Verletzung der Rechtsstellung des [X.]eamten, steht zugleich fest, dass er sich nicht für schadensersatzpflichtig hält. [X.]aher ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass der [X.]eamte in der [X.]egründung des Widerspruchs deutlich macht, er verlange hilfsweise Schadensersatz (Urteil vom 28. Juni 2001 a.a.[X.] S. 355 f. bzw. S. 4).

Aus dieser durch § 126 Abs. 3 [X.]RRG vorgegebenen Rechtslage ergibt sich das Interesse des [X.], dass sein Schreiben vom 22. Oktober 2007 auch in [X.]ezug auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht als eigenständiger Antrag, sondern als Erweiterung seines Widerspruchs gegen die Nichtberücksichtigung bei der Vergabe der [X.] zu verstehen ist.

[X.]ies liegt auch deshalb nahe, weil der Widerspruch des [X.] gegen die Nichtberücksichtigung bei der Vergabe der [X.] im [X.] nach der damals einheitlichen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte aussichtslos war, weil die [X.] die [X.] den ausgewählten [X.]eamten bereits verliehen hatte. [X.]is zu dem Urteil des [X.]s vom 4. November 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 16.09 - ([X.]VerwGE 138, 102 = [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47) war in der Rechtsprechung allgemein anerkannt, dass Ernennungen und ernennungsähnliche Verwaltungsakte wie die Verleihung von [X.] auch im Falle ihrer Rechtswidrigkeit von Mitbewerbern nicht mit Erfolg angefochten werden konnten. Es wurde angenommen, diese Maßnahmen berührten die subjektive Rechtstellung der Mitbewerber nicht und seien nach dem Grundsatz der Ämterstabilität stets rechtsbeständig. Nach der Ernennung der ausgewählten [X.]ewerber waren Mitbewerber darauf verwiesen, Schadensersatz geltend zu machen. Erst in dem Urteil vom 4. November 2010 (a.a.[X.]) hat der [X.] Ernennungen [X.]rittwirkung zuerkannt und den Grundsatz der Ämterstabilität für unanwendbar erklärt, wenn der [X.]ienstherr vor der Ernennung die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes durch Mitbewerber verhindert hat. [X.]ies gilt in gleicher Weise für ernennungsähnliche Verwaltungsakte.

[X.]iese Rechtslage und die sich daraus ergebenden Interessen des [X.] musste die [X.] schon deshalb erkennen und bei der Auslegung der Erklärungen des [X.] einbeziehen, weil auf sie die für [X.]ehörden geltenden Maßstäbe anzuwenden sind. Nach Art. 143b Abs. 3 Satz 2 GG übt die [X.] die [X.] gegenüber den ihr zugewiesenen [X.]undesbeamten aus. Sie wird als Unternehmen privater Rechtsform im Auftrag des [X.]undes tätig, der sie mit hoheitlichen, einem Privaten ansonsten nicht zustehenden [X.]efugnissen beliehen hat (Urteile vom 20. August 1996 - [X.]VerwG 1 [X.] 80.95 - [X.]VerwGE 103, 375 <377> = [X.] 232 § 54 Satz 3 Nr. 7 S. 20 und vom 25. Juni 2009 - [X.]VerwG 2 [X.] 68.08 - [X.] 232.0 § 46 [X.][X.]G 2009 Nr. 1 = NVwZ-RR 2009, 893 ).

In Anbetracht des erkennbaren Interesses des [X.], seinen Widerspruch auf das [X.] zu erstrecken, wäre die Auffassung des [X.], der Kläger habe in dem Schreiben vom 22. Oktober 2007 einen eigenständigen, dem Widerspruch vorgeschalteten Schadensersatzantrag gestellt, nur dann mit § 133 [X.]G[X.] vereinbar, wenn eine andere Auslegung ausgeschlossen wäre. Hierfür müsste der Wortlaut dieses Schreibens eindeutig für eine Antragstellung sprechen. [X.]ies ist aber nicht der Fall:

[X.]as Oberverwaltungsgericht hat seine Auffassung entscheidend darauf gestützt, der Kläger habe das [X.] in einem eigenen Absatz am Ende des Schreibens geltend gemacht. Mit dieser formalen [X.]etrachtungsweise hat es den Inhalt des Schreibens entgegen § 133 [X.]G[X.] nicht vollständig in den [X.]lick genommen. Es hat nicht berücksichtigt, dass der Absatz über das [X.] offensichtlich einen inhaltlichen [X.]ezug zu den vorstehenden Ausführungen aufweist. [X.]er Kläger hat zunächst dargelegt, seine Nichtberücksichtigung bei der Vergabe der [X.] sei nicht nachvollziehbar, und die unzureichende Information durch die [X.] gerügt. Im [X.] daran hat er Schadensersatz mit den Worten geltend gemacht, "soweit die Einweisung in eine Planstelle [X.] mit [X.] nun wegen anderweitiger [X.]esetzungen nicht mehr möglich sein sollte". [X.]amit hat er unmissverständlich an den Widerspruch gegen die Nichtberücksichtigung angeknüpft. Er hat Schadensersatz für den Fall geltend gemacht hat, dass die Vergabe einer [X.] an ihn rechtlich ausgeschlossen sei.

[X.]iesen inhaltlichen Zusammenhang lässt auch die Erwägung des [X.] außer [X.], die [X.]itte um kurzfristige Stellungnahme in dem letzten Satz des Schreibens vom 22. Oktober 2007 habe sich nicht an die [X.] als Widerspruchsbehörde richten können, weil die Abgabe von Stellungnahmen nicht zu den Aufgaben einer Widerspruchsbehörde gehöre. Auch hat der Kläger diese [X.]itte nach ihrem Wortlaut nicht auf das [X.] beschränkt.

[X.]a der Kläger seinen Widerspruch durch das Schreiben vom 22. Oktober 2007 auf das [X.] erstreckt hat, ist die allgemeine Leistungsklage auf Gewährung von Schadensersatz nach § 75 Satz 1 und 2 VwGO jedenfalls nach Ablauf von drei Monaten nach Einlegung des Widerspruchs zulässig geworden.

Im Übrigen verstößt auch die Auffassung des [X.] gegen § 133 [X.]G[X.], die [X.] habe das [X.] durch das Schreiben vom 5. November 2007 rechtsverbindlich in Form eines Verwaltungsakts abgelehnt. [X.]ei der [X.]estimmung der Rechtsqualität einer behördlichen Erklärung aufgrund ihres tatsächlich festgestellten Inhalts handelt es sich um eine rechtliche Würdigung, die in vollem Umfang der Prüfung des [X.]s im Revisionsverfahren unterliegt (stRspr; Urteil vom 5. November 2009 - [X.]VerwG 4 [X.] 3.09 - [X.]VerwGE 135, 209 = [X.] 316 § 35 VwVfG Nr. 60 ).

[X.]ie Auslegung des Schreibens vom 5. November 2007 als Verwaltungsakt liegt schon deshalb fern, weil es weder einen von der [X.]egründung abgesetzten [X.] noch eine Rechtsmittelbelehrung enthält. [X.]aher käme die Qualifizierung als Verwaltungsakt nur in [X.]etracht, wenn sich der Regelungscharakter im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG ohne jeden Zweifel aus dem Inhalt ergäbe. [X.]iesem lassen sich aber keine Hinweise für eine rechtsverbindliche Ablehnung des [X.]s entnehmen. Vielmehr spricht nach der äußeren Gestaltung und dem Inhalt des Schreibens vom 5. November 2007 alles dafür, dass die [X.] dem Kläger eine abschließende Auskunft über die Sach- und Rechtslage erteilen wollte. Sie teilte ihm die tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen für ihre Auswahlentscheidungen mit und legte dar, dass der Kläger zu Recht nicht zum Zuge kam, ohne ausdrücklich auf das [X.] einzugehen.

2. Unabhängig von dem Inhalt des Schreibens des [X.] vom 22. Oktober 2007 war das Widerspruchsverfahren im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung des [X.] ausnahmsweise entbehrlich.

Auch in beamtenrechtlichen Angelegenheiten dient das Widerspruchsverfahren der Selbstkontrolle der Verwaltung, dem individuellen Rechtsschutz und der Entlastung der Verwaltungsgerichte. Sind diese Ziele vor der Klageerhebung schon auf andere Weise erreicht worden oder können sie nicht mehr erreicht werden, ist ein Widerspruchsverfahren sinnlos. Seine [X.]urchführung würde einen sachlich nicht zu rechtfertigenden Formalismus darstellen, der die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes unnötig verzögert. [X.]ie Entbehrlichkeit des Widerspruchsverfahrens in diesen Fällen stellt eine weitere, gesetzlich nicht ausdrücklich geregelte Ausnahme dar, die sich aus Sinn und Zweck der § 126 Abs. 3 [X.]RRG, §§ 68 f. VwGO ergibt (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 15. September 2010 - [X.]VerwG 8 [X.] 21.09 - [X.]VerwGE 138, 1 = [X.] 310 § 68 VwGO Nr. 48 ). [X.]ie genannte Entscheidung kann als Zusammenfassung der - vom [X.]erufungsgericht kritisch dargestellten - Rechtsprechung des [X.]s verstanden werden.

[X.]as Widerspruchsverfahren kann seinen Zweck nicht mehr erreichen, wenn feststeht, dass der Widerspruch unabhängig von der [X.]egründung keinen Erfolg haben würde. [X.]aher wird es regelmäßig nicht entbehrlich sein, wenn Ausgangs- und Widerspruchsbehörde nicht identisch sind oder gar unterschiedlichen Rechtsträgern angehören (Urteil vom 21. September 2010 a.a.[X.] Rn. 26). Auch wird das Widerspruchsverfahren regelmäßig durchzuführen sein, wenn die Widerspruchsbehörde einen Ermessens- oder [X.]eurteilungsspielraum wahrzunehmen hat. In diesen Fällen geht deren Nachprüfung inhaltlich über die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hinaus (§ 114 Satz 1 VwGO).

Im Übrigen kommt es vor allem auf den Inhalt der vorgerichtlichen Erklärungen der [X.]eklagten an. Ergibt deren Gesamtwürdigung, dass sich die [X.]eklagte endgültig darauf festgelegt hat, das [X.] abzulehnen, ist ein Widerspruchsverfahren sinnlos. Eine derartige Festlegung setzt voraus, dass die [X.]eklagte zu erkennen gegeben hat, sie habe sich ihre Auffassung gebildet und gedenke daran auf jeden Fall festzuhalten. Hat der [X.]etroffene daraufhin Klage erhoben, kann die [X.]eklagte im Klageverfahren nicht dadurch die [X.]urchführung des Widerspruchsverfahrens erreichen, dass sie auf dessen Fehlen verweist und sich gar nicht oder nur hilfsweise zur Sache einlässt. [X.]adurch setzt sie sich in Widerspruch zu ihren vorgerichtlichen Erklärungen, aus denen der Kläger zu Recht den Schluss zog, ein Widerspruchsverfahren sei sinnlos.

Hat der [X.]etroffene Klage erhoben, ohne dass ihm die [X.]eklagte hierzu Anlass gegeben hat, kann diese das Widerspruchsverfahren entbehrlich machen, wenn sie sich im Klageverfahren vorbehaltlos zur Sache einlässt. [X.]agegen bringt sie in diesen Fällen durch eine nur hilfsweise Einlassung regelmäßig zum Ausdruck, dass sie den Kläger an der [X.]urchführung des Widerspruchsverfahrens festhalten will. [X.]ieses Verhalten ist dann auch nicht widersprüchlich, weil sich die [X.]eklagte vorgerichtlich gerade nicht endgültig auf die Ablehnung des Klagebegehrens festgelegt hat.

Nach diesen Grundsätzen hat sich das Widerspruchsverfahren im vorliegenden Fall bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung als entbehrlich erwiesen: [X.]ie als Ausgangs- und Widerspruchsbehörde zuständige [X.] hatte sich gegenüber dem Kläger vorgerichtlich darauf festgelegt, dieser habe zu Recht keine [X.] erhalten. In dem Schreiben vom 5. November 2007 ließ sie keinen Zweifel daran, dass sie die dargelegten Auswahlkriterien und die darauf gestützte [X.]ewerberauswahl für rechtmäßig halte. Nach Ansicht der [X.] wiesen die ausgewählten [X.]eamten einen erheblichen Eignungsvorsprung gegenüber dem Kläger auf. [X.]iese Erklärungen ließen aus der Sicht des [X.] nur den Schluss zu, die [X.] sei auf keinen Fall bereit, wegen dessen Nichtberücksichtigung Schadensersatz zu leisten.

Hatte sich ein Widerspruchsverfahren aufgrund der eindeutigen Aussagen der [X.] bereits vor der Klageerhebung als sinnlos erwiesen, kann sie durch ihr prozessuales Verhalten nicht mehr erreichen, dass ein solches Verfahren durchgeführt wird.

3. [X.]ie tatsächlichen Feststellungen des [X.] ermöglichen es dem [X.] nicht, abschließend zu beurteilen, ob der geltend gemachte Schadensersatzanspruch besteht. Er weist jedoch auf Folgendes hin:

Ein [X.]eamter kann von seinem [X.]ienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der [X.]ienstherr bei der Vergabe eines [X.]eförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des [X.]eamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die [X.]ewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem [X.]eamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (Urteile vom 17. August 2005 - [X.]VerwG 2 [X.] 37.04 - [X.]VerwGE 124, 99 <101 f.> = [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 16; vom 26. Januar 2012 - [X.]VerwG 2 A 7.09 - [X.]VerwGE 141, 361 = [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53 und vom 29. November 2012 - [X.]VerwG 2 [X.] 6.11 - [X.]VerwGE 145, 185 = NVwZ 2013, 955 ).

[X.]ie Vergabe der [X.] ist an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen, weil es sich bei Ämtern gleicher [X.]esoldungsgruppe mit und ohne [X.] um statusrechtlich verschiedene Ämter handelt. Liegt kein gesetzlicher Ernennungstatbestand vor, wird die [X.] durch einen ernennungsähnlichen Verwaltungsakt verliehen. [X.]ie Verleihung genießt in gleicher Weise Ämterstabilität wie eine Ernennung (Urteile vom 12. Juli 1972 - [X.]VerwG 6 [X.] 11.70 - [X.]VerwGE 40, 229 <230 f.> = [X.] 235.11 Art. 356 Nr. 1 und vom 23. Februar 1989 - [X.]VerwG 2 [X.] 25.87 - [X.]VerwGE 81, 282 <286 f.> = [X.] 237.6 § 18 NdsL[X.]G Nr. 2 S. 3 f.; [X.]eschluss vom 16. April 2007 - [X.]VerwG 2 [X.] 25.07 - [X.] 240 § 42 [X.] Nr. 26 Rn. 4). Im vorliegenden Fall geht es um die [X.] nach Fußnote 3 zur [X.]esoldungsgruppe [X.] in der Anlage [X.]. Anlage IX des [X.]undesbesoldungsgesetzes.

[X.]ie Erläuterungen der [X.] in dem Schreiben vom 5. November 2007 lassen es zumindest als ernsthaft möglich erscheinen, dass sie die Rechte des [X.] aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt hat, weil sie die [X.]ewerberauswahl auf nicht unmittelbar leistungsbezogene Auswahlkriterien, nämlich auf die Einstufung (Wertigkeit) der Tätigkeitsbereiche der [X.]ewerber und das [X.]ienstalter gestützt hat. In diesem Fall wäre der [X.] angesichts der bereits 2007 vorliegenden Rechtsprechung zu diesen Kriterien ein Verschulden anzulasten (Urteile vom 28. Oktober 2004 - [X.]VerwG 2 [X.] 23.03 - [X.]VerwGE 122, 147 <151> = [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 f. und vom 17. August 2005 a.a.[X.] S. 103 bzw. Rn. 20).

[X.]ie Kausalität der Rechtsverletzung für den Eintritt des Schadens setzt voraus, dass der [X.]eamte ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG, d.h. bei rechtmäßiger [X.]ewerberauswahl, zumindest reelle Aussichten gehabt hätte, das angestrebte Amt zu erhalten. Seine [X.]erücksichtigung muss nach Lage der [X.]inge ernsthaft möglich gewesen sein. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des [X.]ienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre (Urteile vom 17. August 2005 a.a.[X.] S. 108 f. bzw. Rn. 36 f. und vom 26. Januar 2012 a.a.[X.] ). Hierfür muss aufgrund der 2007 vorhandenen Erkenntnisse nachgezeichnet werden, welches Ergebnis die [X.]ewerberauswahl bei rechtsfehlerfreiem Verfahrensablauf voraussichtlich gehabt hätte. [X.]eurteilungen der [X.]ewerber, die spätere Erkenntnisse aufnehmen, dürfen nicht einbezogen werden.

Schließlich kann dem Kläger nicht angelastet werden, dass er nicht versucht hat, die Vergabe der [X.] durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiliger Anordnung nach § 123 VwGO zu verhindern oder deren Aufhebung im Klageweg zu erreichen. Rechtsschutz nach § 123 VwGO war nicht möglich, weil ihm die [X.] ihre Auswahlentscheidungen vor der Verleihung der [X.] nicht mitgeteilt hat. Aus diesem Grund hätten die Verleihungen zwar nach der neuen Rechtsprechung des [X.]s keine Ämterstabilität genossen (Urteil vom 4. November 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 16.09 - [X.]VerwGE 138, 102 = [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 ). Im hier maßgebenden [X.] wären Klagen gegen die Verleihungen nach der damals einhelligen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte aber aussichtslos gewesen.