Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.03.2012, Az. XII ZR 18/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZR 18/11

vom

21. März 2012

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO §§
529 Abs.
1 Nr.
1, 398 Abs.
1
Das Berufungsgericht ist zur erneuten Vernehmung eines Zeugen verpflichtet, wenn es dessen
Aussage anders verstehen will als die Vorinstanz.
[X.], Beschluss vom 21. März 2012 -
XII ZR 18/11 -
O[X.]

[X.]

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Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 21. März 2012 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Hahne, die Richterin Dr.
Vézina und die Richter Dose, Dr.
Klinkhammer und Dr. Günter
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird die [X.] gegen das Urteil des 10.
Zivilsenats des [X.] vom 10.
Februar 2011 zugelassen.
Auf die Revision der Klägerin wird das vorgenannte Urteil aufge-hoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 139.096

Gründe:
I.
Die Klägerin verlangt von der [X.] zu
1, einer GbR, und deren Ge-sellschaftern, den [X.] zu
2 und zu
3, Zahlung eines Vorschusses für Re-paraturen an Gebäuden, die sie an die Beklagte zu
1 vermietet hat.
Nach §
7 des [X.] sollte die laufende Instandhaltung ein-schließlich aller Reparaturen,
auch an
Dach und Fach, der [X.] zu
1 ob-liegen. Die Klägerin behauptet, §
7 des [X.] habe nach dem Willen der Vertragsparteien auch den bei Vertragsschluss bereits bestehenden Repa-raturbedarf umfasst, der in dem zuvor erstellten Gutachten des Sachverständi-1
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gen [X.]
festgestellt worden sei. Zum Beweis für diese Behauptung hat sich die Klägerin auf das Zeugnis des S. berufen.
Das [X.] hat nach Vernehmung u.a. des Zeugen S. der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage ohne erneute Beweisauf-nahme abgewiesen. Die Klägerin begehrt mit der Nichtzulassungsbeschwerde die Zulassung der Revision. Sie verfolgt ihren Klagantrag in vollem Umfang [X.].

II.
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige [X.] ist begründet. Die zugelassene Revision führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.] (§
544 Abs.
7 ZPO).
Das Berufungsgericht hat, wie die Klägerin zu Recht rügt, deren [X.] auf rechtliches Gehör (Art.
103 Abs.
1 GG) in entscheidungserheblicher Weise dadurch verletzt, dass es den Zeugen S. nicht erneut gehört hat, obwohl es dessen Aussage anders als das [X.] gewürdigt hat.
a) Nach §
529 Abs.
1 Nr.
1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten [X.] gebunden. Bei [X.] an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Fest-stellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Das gilt insbe-sondere für die erneute Vernehmung von Zeugen, die grundsätzlich gemäß §
398 Abs.
1 ZPO im Ermessen des Berufungsgerichts steht. Das [X.] ist deshalb verpflichtet, einen in erster Instanz vernommenen Zeugen er-neut zu vernehmen, wenn es die protokollierte Aussage anders als die 3
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Vorinstanz
verstehen oder würdigen will ([X.] Beschlüsse vom 21.
Juni 2011

II
ZR
103/10
-
MDR 2011, 1133 Rn.
7; vom 10.
November 2010

IV
ZR
122/09
-
NJW 2011, 1364 Rn.
5
f.; vom 14.
Juli 2009

VIII
ZR
3/09
-
NJW-RR 2009, 1291 Rn.
5
f.; [X.] Urteil vom 22.
Mai 2002

VIII
ZR
337/00
-
NJW-RR 2002, 1500). Unterlässt es dies, so verletzt es das rechtliche Gehör der benachteiligten [X.].
Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unter-bleiben, wenn sich das Berufungsgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen (d.h. seine Glaubwürdigkeit) noch die Vollständigkeit oder Wider-spruchsfreiheit (d.h. die Glaubhaftigkeit) seiner Aussage betreffen ([X.] Be-schluss vom 14.
Juli 2009 -
VIII
ZR
3/09 -

NJW-RR 2009, 1291 -
Rn.
5 mwN).
b) Das Berufungsgericht war danach zur erneuten Vernehmung des Zeugen S. verpflichtet.
Das [X.] ist davon ausgegangen, der Zeuge S. habe ausdrück-lich bestätigt, dass die Vereinbarung in §
7 des [X.] nach dem Willen der vertragsschließenden [X.]en auch die Behebung der Schäden, die in dem Gutachten [X.] genannt seien, umfassen sollte. Demgegenüber meint das [X.], diese Feststellung werde durch die protokollierte Aussage des Zeugen S. nicht getragen. Dessen Aussage spiegele lediglich seine persönliche Einschätzung wider. Sie enthalte keine Tatsachen, aus denen sich
ergebe, dass auch die vertragsschließenden [X.]en im Zeitpunkt des Vertragsschlus-ses eine entsprechende übereinstimmende Vorstellung von §
7 des [X.] gehabt hätten. Insbesondere fehlten nähere Angaben zum Umfang der [X.] übernommenen
Reparaturen.
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Damit würdigt das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen S. abwei-chend vom [X.] und darüber hinaus auch nur lückenhaft.
Die Schilderung der Vertragsverhandlungen durch den Zeugen hat sich auf das Beweisthema, nämlich darauf, ob die in §
7 des [X.] [X.] auch den in dem Gutachten [X.] festgestellten [X.] erfassen sollte, bezogen. Hierzu hat der Zeuge S. bekundet, die [X.]en seien sich darüber einig gewesen, dass die Reparaturen von der [X.] zu 1 vorgenommen werden würden und im Gegenzug ein vorübergehender Nach-lass vom zunächst angedachten Mietpreis gewährt werde.
Da das Berufungsgericht dieser Aussage abweichend von den Feststel-lungen des [X.]s nur eine persönliche Einschätzung des Zeugen ent-nommen hat, war es verpflichtet, den Zeugen S. selbst zu vernehmen.

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c) Die Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht nach Vernehmung des Zeugen S. zu einem anderen Beweisergebnis gelangt wäre.

Hahne

Vézina

Dose

Klinkhammer

Günter
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.07.2010 -
9 O 327/09 -

O[X.], Entscheidung vom 10.02.2011 -
I-10 [X.] -

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