Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2000, Az. I ZR 49/98

[X.]NDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:13. Juli 2000WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z : [X.]: [X.] § 314Wird im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ein Tatsachenvortrag derParteien als unstreitig bezeichnet, so hat das Berufungsgericht davon auszu-gehen, daß das entsprechende Vorbringen in erster Instanz nicht bestrittenwurde. Es ist dadurch aber nicht gehindert, neues, davon abweichendes Tat-sachenvorbringen der Parteien zu berücksichtigen und zu prüfen, da [X.] gemäß § 525 ZPO vor dem Berufungsgericht in den durch die [X.] neu verhandelt wird.[X.] Art. 17 Abs. 2 und 5- 2 -Hält der Frachtführer, der im allgemeinen für eine ordnungsgemäße Abliefe-rung des [X.] bei dem bestimmungsgemäßen Empfänger verantwortlich ist,eine Mitwirkung des Versenders bei der Erfüllung seiner Verpflichtung durchVornahme bestimmter Sicherheitsmaßnahmen für erforderlich, so muß er dieszum Gegenstand des [X.] machen. Die Nichtbefolgung ei-nes einseitigen Verlangens des Frachtführers begründet in der Regel wederein Verschulden des Versenders [X.]. 17 Abs. 2 [X.] noch eine Oblie-genheitsverletzung, die grundsätzlich zu einer Mithaftung nach Art. 17 Abs. 5[X.] führen kann.[X.], Urt. v. 13. Juli 2000 - [X.] - OLG Köln LG Köln- 3 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 13. Juli 2000 durch [X.] Dr. Erdmannund die Richter [X.], [X.], [X.] und Dr. Büscherfür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 16. Januar 1998 wird auf Kosten der [X.].Von Rechts [X.]:Die Klägerin, Transportversicherer der [X.]GmbH [X.] (im folgenden: Versicherungsnehmerin), nimmt die Beklagte aus abgetre-tenem Recht wegen des Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz [X.].Die Versicherungsnehmerin verkaufte im August 1995 an die [X.] eine Partie [X.] zum Preis von61.588,80 DM, welche die Käuferin an die [X.]. Ltd. (Empfängerin) [X.] weiterveräußerte. Sie beauftragte die Beklagte zu festen Kosten mitder Beförderung der Ware von [X.] nach [X.]. Die [X.] die Durchführung des Transportes einem in [X.]/[X.] ansässigen- 4 -Unternehmen, das seinerseits die Firma [X.]in [X.] einschaltete; letztere be-traute schließlich die [X.] in [X.] mit der Transportdurchführung.Der Fahrer der [X.] holte das Frachtgut am 10. August 1995 beider Versicherungsnehmerin ab und brachte es am 16. August 1995 zu einemZentrallager in [X.], dessen Anschrift im Frachtbrief angegeben war. Vondort transportierte er [X.] am folgenden Tag auf Weisung eines Mannes,der sich ihm als "[X.]" und Vertreter der Empfängerin vorgestellt hatte, zueiner in einem anderen Stadtteil von [X.] gelegenen Entladestelle, wo "Ni-colaj" die Ware auf einen anderen Lkw umladen ließ.Die Klägerin hat behauptet, "[X.]" sei im Verhältnis zur rechtmäßigenEmpfängerin nicht zur Entgegennahme der Ware berechtigt gewesen. Die [X.] sei bei der Empfängerin niemals angekommen.Die Klägerin hat beantragt,die Beklagte zur Zahlung von 61.588,80 DM nebst Zinsen zu [X.].Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat hauptsächlich geltendgemacht, der Fahrer habe "[X.]" als berechtigten Vertreter der Empfängerinansehen dürfen. Für ihn sei der Verlust des [X.] unvermeidbar gewesen, sodaß eine Haftung nach Art. 17 Abs. 2 [X.] entfalle.Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Ihre Berufungist erfolglos [X.] richtet sich die Revision der [X.], mit der sie ihren [X.] weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision [X.].Entscheidungsgründe:[X.] [X.] hat in Übereinstimmung mit dem [X.] ei-ne Haftung der [X.] gemäß Art. 17 Abs. 1 i.V. mit Art. 3 [X.] angenom-men. Die Voraussetzungen für einen Haftungsausschluß nach Art. 17 Abs. [X.] hat es verneint. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:Der Fahrer habe die Ware in [X.] unstreitig an "[X.]" abgeliefert.Die für die ordnungsgemäße Ablieferung des [X.] darlegungs- und [X.] Beklagte habe nicht dargetan und unter Beweis gestellt, daß "Ni-colaj" im Verhältnis zur rechtmäßigen Empfängerin zur Entgegennahme [X.] legitimiert gewesen sei. Demzufolge habe es sich bei der Übergabe [X.] an "[X.]" nicht um eine ordnungsgemäße Ablieferung [X.]. [X.]. 1 [X.] gehandelt; vielmehr liege ein Verlust des [X.] im Sinne der ge-nannten Bestimmung vor.Ein Haftungsausschluß nach Art. 17 Abs. 2 [X.], für dessen Vorausset-zungen die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast trage, sei nicht gegeben.Ein Verschulden der Versicherungsnehmerin könne allenfalls [X.], wenn der Vortrag der [X.] zuträfe, sie habe die Versicherungs-nehmerin "seit Jahren immer wieder dringend aufgefordert", bei [X.] in Rede stehenden Art dem Empfänger vorab eine Frachtbriefkopie zu- 6 -übersenden und in den Frachtbrief die an den Frachtführer gerichtete Weisungaufzunehmen, daß das Frachtgut nur gegen Aushändigung der vorab über-sandten Frachtbriefkopie seitens des Empfängers an diesen ausgeliefert wer-den dürfe. Für diese von der Klägerin bestrittene Behauptung habe die [X.] jedoch keinen Beweis angetreten. Ein Haftungsausschluß wegen Un-vermeidbarkeit des Verlustes, der nur angenommen werden könne, wenn [X.] besonders gewissenhafter Fahrer die Falschauslieferung bei [X.] äußersten ihm zumutbaren Sorgfalt nicht hätte vermeiden können, kommeebenfalls nicht in Betracht, da eine derartige Fallgestaltung nicht gegeben sei.Schließlich sei die Schadensersatzverpflichtung der [X.] auchnicht gemäß Art. 17 Abs. 5 [X.] durch ein schadensursächliches Mitverschul-den der Verfügungsberechtigten ausgeschlossen oder gemindert.I[X.] Die Revision hat keinen Erfolg.1. Die Vorinstanzen sind ohne Rechtsverstoß und von der Revision un-beanstandet davon ausgegangen, daß die Beklagte zumindest als Fixkosten-spediteurin i.S. des § 413 Abs. 1 HGB (in der bis zum 30.6.1998 gültigen [X.]) anzusehen ist und als solche der Haftung nach der [X.] unterliegt (vgl.[X.], Urt. v. 13.11.1997 - I ZR 157/95, [X.] 1998, 250 = [X.], 872;Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 44/96, [X.] 1999, 19, 20 f. = [X.], 254;[X.]/[X.], [X.], Art. 1 [X.]. 28 ff., m.w.[X.]).Nach Art. 17 Abs. 1 i.V. mit Art. 3 [X.] schuldet der Frachtführer grund-sätzlich Schadensersatz u.a. für den während seiner Obhutszeit eingetretenenVerlust des Transportgutes. Der Frachtführer ist von dieser Haftung nachArt. 17 Abs. 2 [X.] dann befreit, wenn der Schaden durch ein Verschulden des- 7 -Verfügungsberechtigten, durch eine nicht vom Frachtführer verschuldete Wei-sung des Verfügungsberechtigten oder durch Umstände verursacht worden ist,die sowohl für ihn selbst als auch für seine Gehilfen (Art. 3 [X.]) unvermeidbarwaren und deren Folgen keine dieser Personen abwenden konnte. Unvermeid-barkeit [X.]. 17 Abs. 2 [X.] ist nur anzunehmen, wenn der [X.] und gegebenenfalls beweist, daß der Schaden auch bei [X.] äußersten, dem Frachtführer möglichen und zumutbaren Sorgfalt nichthätte vermieden werden können (vgl. [X.], Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 164/96,[X.] 1999, 59, 61 = [X.], 469).2. [X.] hat eine Haftung der [X.] nach Art. [X.]. 1 [X.] bejaht, weil sie nicht bewiesen habe, daß das von der [X.] (unstreitig) bei der Absenderin in [X.] übernommeneGut bei der bestimmungsgemäßen Empfängerin in [X.] abgeliefert [X.]. Es hat angenommen, daß "[X.]", der den Fahrer - ebenfalls unstreitig -zur Ablieferung der Ware veranlaßt habe, im Verhältnis zur rechtmäßigenEmpfängerin des [X.] nicht zur Entgegennahme der Lieferung berechtigt ge-wesen sei mit der Folge, daß eine ordnungsgemäße Ablieferung an die [X.]in nicht stattgefunden habe. [X.] und Unterschrift in Feld 24 desstreitgegenständlichen Frachtbriefes seien zum Nachweis der Ablieferung un-geeignet, weil in erster Instanz - wie das [X.] ausdrücklich festgestellthabe - unstreitig gewesen sei, daß es sich dabei um Fälschungen handele. Inihrer Berufungsbegründung vom 29. August 1997 habe die Beklagte nicht [X.] und unter Beweis gestellt, daß "[X.]" im Verhältnis zu der Empfänge-rin zur Entgegennahme der Ware legitimiert gewesen sei. Diese Beurteilunghält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.- 8 -Die Revision rügt vorab, das Berufungsgericht habe verkannt, daß [X.] die Klägerin den Verlust des [X.] i.S. des Art. 17 Abs. 1 [X.] darzu-legen und zu beweisen habe. Mit dieser Rüge hat die Revision keinen Erfolg.Richtig ist allerdings, daß die Darlegungs- und Beweislast für den [X.] beim [X.] liegt (vgl. [X.]/[X.] aaO Art. 17[X.]. 167 m.w.[X.]). Dabei kann auch die Auslieferung an einen Nichtberechtig-ten den Verlust des [X.] begründen, sofern [X.] nicht alsbald zurücker-langt werden kann (vgl. [X.], Urt. v. 27.10.1978 - I ZR 30/77, [X.], 276,277; [X.]/Seltmann in: [X.], [X.]-Kommentar, Art. 17 [X.]. 68). [X.] ist dabei regelmäßig der im Frachtbrief bestimmte Empfänger des [X.]([X.], Urt. v. 13.7.1979 - I ZR 108/77, [X.], 1154). Die Ablieferung aneinen Dritten genügt nur dann, wenn dieser vom verfügungsberechtigten [X.] bevollmächtigt oder ermächtigt war (vgl. [X.]/[X.] aaO Art. 17[X.]. 29; [X.], Transportrecht, 4. Aufl., Art. 17 [X.] [X.]. 6 f.; [X.]/Seltmann in: [X.] aaO Art. 17 [X.]. [X.] Streitfall ist die Klägerin ihrer Darlegungs- und Beweislast durch [X.] auf den unstreitigen Umstand (vgl. [X.] 3 Abs. 1 und [X.] 5 Abs. 3)nachgekommen, daß [X.] nicht direkt bei der frachtbriefmäßigen Empfän-gerin abgeliefert, sondern einem Dritten übergeben worden ist, der sich [X.] gegenüber als "[X.]" vorstellte. Mehr brauchte die Klägerin nicht vor-zutragen. Es ist Sache des Frachtführers, die ordnungsgemäße Ablieferungdes [X.] darzulegen und zu beweisen (vgl. OLG Düsseldorf [X.] 1996,152, 153; OLG Hamburg [X.] 1996, 280, 282; [X.]/[X.] aaO Art. 17[X.]. 168; [X.] aaO Art. 17 [X.] [X.]. 12; [X.]/Seltmann in: [X.] aaOArt. 18 [X.]. 18). Dem ist die Beklagte nicht [X.] 9 -Die Revision rügt ferner, das Berufungsgericht sei auch zu Unrecht da-von ausgegangen, "[X.]" sei im Verhältnis zur rechtmäßigen Empfängerindes [X.] ein unberechtigter Dritter gewesen, an den der Fahrer die [X.] habe abliefern dürfen. [X.] sei insbesondere die Annahme [X.], in erster Instanz sei unstreitig gewesen, daß [X.] [X.] in Feld 24 des in Rede stehenden Frachtbriefes gefälscht seien.Hiermit vermag die Revision nicht durchzudringen.Das [X.] hat zur Begründung seiner Entscheidung u.a. ausge-führt: "Der Verlust der Ware ist unstreitig; [X.] und Unterschrift auf Feld 24des Frachtbriefs sind unstreitig gefälscht; eine Ablieferung der Ware beimEmpfänger ist nicht erfolgt". Bei diesen Feststellungen des erstinstanzlichenGerichts handelt es sich ungeachtet dessen, daß sie sich in den [X.] befinden, um Tatbestandsangaben, deren Unrichtigkeit grund-sätzlich nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO geltend gemacht wer-den kann (vgl. [X.], Urt. v. 29.4.1993 - IX ZR 215/92, NJW 1993, 1851, 1852;Urt. v. 7.12.1993 - VI ZR 74/93, NJW 1994, 517, 519), das im Streitfall jedochnicht durchgeführt worden ist. Wird im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteilsein Tatsachenvortrag der Parteien als unstreitig bezeichnet, so hat das [X.] davon auszugehen, daß das entsprechende Vorbringen in ersterInstanz nicht bestritten wurde. Es ist dadurch aber nicht gehindert, neues, da-von abweichendes Tatsachenvorbringen der Parteien zu berücksichtigen undzu prüfen; denn vor dem Berufungsgericht wird der Rechtsstreit gemäß § 525ZPO in den durch die Anträge bestimmten Grenzen neu verhandelt (vgl. [X.], ZPO, § 314 [X.]. 4). Dies hat das Berufungsgericht nicht verkannt, daes sich mit dem zweitinstanzlichen Vortrag der [X.] zur Empfangsbe-rechtigung des "[X.]" befaßt hat, wie seine Ausführungen ([X.] 5 f.) [X.] 10 -Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die weitere Annahmedes Berufungsgerichts, die Beklagte habe in der Berufungsinstanz nicht [X.] und unter Beweis gestellt, daß "[X.]" im Verhältnis zur rechtmäßigenEmpfängerin zur Entgegennahme der Ware legitimiert gewesen sei. Sie machtgeltend, die Beklagte habe sich mit dem (zusammenfassenden) Hinweis in ih-rer Berufungsbegründung begnügen dürfen, es stehe noch nicht einmal fest,daß der Transport den Empfänger [X.]. tatsächlich nicht erreicht habe, [X.] mit der Vorlegung der Empfangsquittung (gemeint ist der [X.]-Frachtbrief,der in Feld 24 eine Empfangsbestätigung enthält) einen [X.] ge-mäß § 416 ZPO für die richtige Ablieferung der Ware geführt habe. Dieser Be-urteilung ist ebenfalls nicht beizutreten.Die Revision geht im rechtlichen Ansatz zwar zutreffend davon aus, [X.] vollen Beweis dafür erbringt, daß die darin enthaltene Er-klärung von dem Aussteller abgegeben worden ist. Sie berücksichtigt bei ihrerBetrachtung jedoch nicht die Vorschrift des § 440 Abs. 1 ZPO. Danach ist dieEchtheit der Urkunde von dem [X.] zu beweisen, wenn hierüber Streitbesteht. Nachdem die Klägerin bestritten hatte (§ 439 Abs. 2 ZPO), daß [X.] in Feld 24 des streitgegenständlichen Frachtbriefes von demEmpfänger [X.]. bzw. einem Bevollmächtigten des Empfängers stammt, wardie Echtheit der Urkunde von der [X.] zu beweisen, die für die [X.] Ablieferung des [X.] beweisbelastet ist und sich zum Beweis hierfürgerade auf die Eintragungen im Frachtbrief berufen hatte (vgl. [X.], Urt. v.22.3.1995 - [X.], NJW 1995, 1683). Das hat das Berufungsgerichtebenfalls nicht verkannt. [X.] ist nicht, ob die Unter-schriftsfälschung, sondern umgekehrt, ob die Echtheit der Urkunde festgestelltwerden kann. Da für die Echtheit der Unterschrift keine gesetzliche Vermutungexistiert, ist insoweit der Vollbeweis erforderlich. Die Beklagte hat indes für die- 11 -von ihr behauptete Echtheit der Unterschrift keinen Beweis angetreten. [X.] einer Privaturkunde (§ 416 ZPO) erfordert aber gerade die Echtheitder Unterschrift (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 21. Aufl., § 414 [X.]. 1). Da die [X.] diesen Beweis nicht erbracht hat, kann sie die von ihr behauptete Ab-lieferung der Ware an den berechtigten Empfänger nicht allein durch Vorlagedes [X.]-Frachtbriefes beweisen, da dessen widerlegbare Beweiswirkung sichnach Art. 9 Abs. 1 [X.] grundsätzlich nur auf Abschluß und Inhalt des [X.] sowie die Übernahme des [X.] durch den Frachtführer, nichtaber auf die ordnungsgemäße Ablieferung erstreckt. [X.] [X.] Darlegungs- und Beweislast daher nicht zu Ungunsten der [X.] ver-kannt.3. Die Revision wendet sich im Ergebnis auch ohne Erfolg gegen dieAnnahme des Berufungsgerichts, es könne nicht festgestellt werden, daß [X.] der [X.] gemäß Art. 17 Abs. 2 [X.] ausgeschlossen sei.a) [X.] hat erwogen, ob die Haftung der [X.]nach Art. 17 Abs. 2 [X.] wegen eines Verschuldens der Versicherungsnehme-rin am Verlust des [X.] ausgeschlossen sein könnte. Es hat einen Haftungs-ausschluß für möglich gehalten, wenn der Vortrag der [X.] zuträfe, siehabe die Versicherungsnehmerin "seit Jahren immer wieder dringend [X.]", bei Transporten der in Rede stehenden Art dem Empfänger vorab eineFrachtbriefkopie zu übersenden und in den Frachtbrief die an den Frachtführergerichtete Weisung aufzunehmen, daß das Frachtgut nur gegen [X.] vorab übersandten Frachtbriefkopie seitens des Empfängers an diesenausgeliefert werden dürfe. [X.] hat diese von der Klägerinbestrittene Behauptung der [X.] unberücksichtigt gelassen, weil [X.] keinen Beweis angetreten [X.] -Die Revision macht zwar mit Recht geltend, daß die Beklagte für die [X.] stehende Behauptung bereits in der Klageerwiderung durch Zeugnis ih-res Mitarbeiters [X.]Beweis angetreten und daß sie diesen Beweisantritt inder Berufungsinstanz auch wiederholt hat. Das verhilft ihr jedoch nicht zumErfolg, weil das vom Berufungsgericht nicht berücksichtigte Vorbringen der [X.]n die Annahme eines Verschuldens der Versicherungsnehmerin [X.]. 17 Abs. 2 [X.] oder auch einer Mithaftung nach Art. 17 Abs. 5 [X.] nichtrechtfertigt.Der Frachtführer hat im allgemeinen dafür zu sorgen, daß [X.] sicherbei dem bestimmungsgemäßen Empfänger ankommt und dort ordnungsgemäßabgeliefert wird. Welche Sicherheitsvorkehrungen er zur Erfüllung seiner Ver-pflichtung ergreift, ist ihm überlassen. Hält der Frachtführer die Mitwirkung [X.] in einer bestimmten Art und Weise für erforderlich, muß er dies mitihm grundsätzlich vertraglich vereinbaren. Denn die Vorschriften der [X.] ent-halten keine Verpflichtung des verfügungsberechtigten Absenders, einem ein-seitigen Verlangen des Frachtführers nach bestimmten Sicherheitsmaßnahmennachzukommen. Demzufolge begründet die Nichtbefolgung eines einseitigenVerlangens des Frachtführers weder ein Verschulden des Versenders [X.]. 17 Abs. 2 [X.] noch eine Obliegenheitsverletzung, die grundsätzlich zueiner Mithaftung nach Art. 17 Abs. 5 [X.] führen kann. Lehnt der Versender esab, von ihm verlangte Sicherheitsvorkehrungen zu ergreifen, hat der Frachtfüh-rer die Möglichkeit, den Abschluß eines [X.] durch Nichtan-nahme des Auftrages des Versenders zu verhindern.Im Streitfall ist nichts dafür ersichtlich, daß das in Rede stehende Ver-langen der [X.] zum Inhalt des mit der Versicherungsnehmerin [X.] 13 -schlossenen [X.] gemacht worden ist. Die Annahme einesVerschuldens oder einer Obliegenheitsverletzung der Versicherungsnehmerinkommt daher nicht in Betracht, zumal der [X.] nach ihrem eigenen Vor-trag aufgrund des vorangegangenen Verhaltens der Versicherungsnehmerinvor Abschluß des streitgegenständlichen [X.] bekannt seinmußte, daß ihr Verlangen voraussichtlich nicht befolgt werden würde.b) [X.] hat weiterhin angenommen, die Beklagte habeden ihr obliegenden Beweis nicht erbracht, daß auch ein besonders gewissen-hafter Fahrer bei Anwendung der äußersten ihm zumutbaren Sorgfalt die [X.] nicht hätte vermeiden können. Die Revision stellt in diesem Zu-sammenhang lediglich zur Überprüfung, ob die Beurteilung des Berufungsge-richts nicht der Lebenserfahrung widerspreche. Das ist jedoch zu verneinen, dadas Berufungsgericht seine Annahme zumindest nachvollziehbar und vertret-bar begründet hat.c) Ohne Erfolg bleibt schließlich auch die Rüge der Revision, das [X.] habe zu Unrecht angenommen, die [X.] [X.] sei nicht durch ein schadensursächliches Mitverschulden [X.] (Art. 17 Abs. 5 [X.]) ausgeschlossen oder gemindert.Der Einwand, die Empfängerin der Ware habe es unterlassen, rechtzei-tig die Miliz einzuschalten, ist nicht geeignet, eine Mithaftung [X.]. [X.]. 5 [X.] zu begründen, weil es keinen Erfahrungssatz gibt, daß die [X.] Anzeige des Abhandenkommens der Sendung bei der Miliz zur [X.] geführt hätte. Die Beweislast für den Mithaftungseinwandnach Art. 17 Abs. 5 [X.] liegt beim Frachtführer (vgl. [X.] in: [X.], [X.],Art. 18 [X.]. 89 ff.). Daher geht die [X.] des Umstandes, ob eine- 14 -sofortige Anzeige bei der Miliz zur Sicherstellung des [X.] geführt hätte,entgegen der Auffassung der Revision zu Lasten der [X.].II[X.] Danach war die Revision der [X.] mit der Kostenfolge aus § 97Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.[X.]. Ungern-Sternberg[X.] [X.]Büscher