Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2017, Az. 2 StR 567/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:070317B2STR567.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 567/16
vom
7.
März
2017
in der Strafsache
gegen

wegen
Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge u.a.

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2
-
Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der
Beschwerde-führerin und des Generalbundesanwalts
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zu 2. auf dessen Antrag -
am 7.
März
2017
gemäß §
349 Abs.
2 und 4
StPO beschlossen:

1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 1.
September 2016 im [X.] aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.] zurück-verwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter Durchfuhr
von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und das sichergestellte Rauschgift eingezogen.
Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revi-sion der Angeklagten erzielt
den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von §
349 Abs.
2 StPO.

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1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§
344 Abs.
2 Satz
2 StPO).
2. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf die nicht ausgeführte Sachrüge hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler ergeben. Der [X.] hat hingegen keinen Bestand.
Bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall des §
[X.] Abs.
1 Nr.
2 BtMG vorliegt, hat die [X.] rechtsfehlerhaft das Vorliegen des vertyp-ten [X.]es der Beihilfe nicht eingestellt.
Sieht das Gesetz einen minder schweren Fall vor und ist -
wie hier ge-mäß §
27 Abs.
2 Satz
2, §
49 Abs.
1 StGB
-
auch ein gesetzlich vertypter Milde-rungsgrund gegeben, muss bei der [X.] im Rahmen einer Ge-samtwürdigung zunächst geprüft werden, ob die allgemeinen Milderungsgründe die Annahme eines minder schweren Falles tragen. Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falles abzulehnen, sind in einem nächsten Schritt die den gesetzlich vertypten [X.] verwirklichenden Umstände einzubeziehen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin keinen minder schweren Fall für ge-rechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten [X.] gemilderten
Regel-strafrahmen zugrunde legen (st. Rspr.; vgl. zuletzt [X.], Beschluss vom 20.
Dezember 2016

1
StR 590/16 mwN; [X.], Beschluss vom 19.
November 2013

2
StR 494/13, [X.], 549).

Hier hat die [X.] den nach §
27 Abs.
2, §
49 Abs.
1 StGB gemil-derten Strafrahmen des §
[X.] Abs.
1 BtMG (drei Monate bis elf Jahre und drei Monate) zugrunde gelegt; hingegen wäre
der gemilderte Strafrahmen des §
[X.] Abs.
2 BtMG (drei Monate bis fünf Jahre) für die Angeklagte günstiger
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4
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sen. Angesichts der Höhe der Strafe, die sich nahe der Obergrenze des für ei-nen minder schweren Fall nach §
[X.] Abs.
2 BtMG vorgesehenen Strafrah-mens bewegt, kann der [X.] nicht ausschließen,
dass der Strafausspruch auf der rechtsfehlerhaften Prüfung des minder schweren Falles beruht.
Da es sich um einen bloßen Wertungsfehler handelt, können die Feststellungen aufrecht erhalten bleiben (vgl. §
353 Abs.
2 StPO).
Im Übrigen bemerkt der [X.]:
Dass die [X.] im Rahmen der Prüfung des minder schweren Falles nach §
[X.] Abs.
2 BtMG insbesondere Lasten der Angeklagten eingestellt hat, ist ohne weitere Erläuterung so
nicht nachvollziehbar.
[X.] Eschelbach

Zeng Grube

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