Bundesfinanzhof, Urteil vom 17.10.2013, Az. III R 24/13

I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist die Mutter eines im Mai 1981 geborenen [X.] ([X.]). [X.] ist schwerbehindert. Der [X.]rad der Behinderung beträgt 100, im [X.]chwerbehindertenausweis sind die Merkzeichen "B", "[X.]" und "[X.]" eingetragen. Er lebt im [X.]aushalt seiner Eltern und besucht tagsüber eine Werkstatt für behinderte Menschen.

[X.] erhält von dem Beigeladenen und Revisionskläger (Beigeladener) monatliche [X.]rundsicherungsleistungen in [X.]öhe von 301,71 €. Das daneben von [X.] erzielte Einkommen aus der Tätigkeit in der Behindertenwerkstatt wird unter Berücksichtigung von Abzugsbeträgen auf den vom [X.]rundsicherungsträger ermittelten Bedarf angerechnet.

Mit [X.]chreiben vom 19. März 2010 beantragte der Beigeladene bei der Beklagten und Revisionsbeklagten (Familienkasse), das gegenüber der Klägerin für [X.] festgesetzte Kindergeld an ihn abzuzweigen. Die Familienkasse stellte daraufhin die Auszahlung des Kindergeldes an die Klägerin ab April 2010 ein. Nachdem sie von der Klägerin erbrachte monatliche Unterhaltsaufwendungen in [X.]öhe von 95,79 € ermittelt hatte, zweigte sie mit Bescheid vom 29. Juni 2010 einen Betrag von 184 € (95,79 € ./. 301,71 € = 205,92 € und damit mehr als 184 €) an den Beigeladenen ab. Den hiergegen von der Klägerin eingelegten Einspruch wies die Familienkasse mit Einspruchsentscheidung vom 26. Oktober 2011 (abgesandt am 27. Oktober 2011) zurück.

Das Finanzgericht (F[X.]) gab der dagegen gerichteten Klage in vollem Umfang statt und hob den Abzweigungsbescheid in [X.]estalt der Einspruchsentscheidung auf.

Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Beigeladene die Verletzung materiellen und formellen Rechts.

Der Beigeladene beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des [X.] (BF[X.]) an das F[X.] zurückzuverweisen.

Die Familienkasse hat keinen Antrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Beteiligten sind mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --F[X.]O-- [X.]. § 121 F[X.]O).

II. Die Familienkasse … der [X.] ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss des Vorstands der [X.] Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der [X.], Ausgabe Mai 2013, [X.]. 6 ff., Nr. 1 der Anlage 2) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der [X.] … --Familienkasse-- eingetreten (s. dazu [X.] vom 3. März 2011 V B 17/10, [X.], 1105, unter II.A.).

Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 [X.]O).

1. Das [X.] ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass eine Abzweigung im [X.]treitzeitraum April 2010 bis November 2011 ausscheidet.

a) [X.]emäß § 74 Abs. 1 [X.]ätze 1, 3 und 4 des Einkommensteuergesetzes (E[X.]t[X.]) kann das für ein Kind festgesetzte Kindergeld u.a. an die [X.]telle ausgezahlt werden, die dem Kind Unterhalt gewährt, wenn der Kindergeldberechtigte ihm gegenüber seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkommt, mangels Leistungsfähigkeit nicht unterhaltspflichtig ist oder nur Unterhalt in [X.]öhe eines Betrags zu leisten braucht, der geringer ist als das für die Auszahlung in Betracht kommende Kindergeld.

Das [X.] hat nicht im Einzelnen festgestellt, ob einer dieser Fälle vorlag, in denen eine Abzweigung grundsätzlich in Betracht kommt. Dies kann jedoch dahingestellt bleiben, wenn auf [X.] der Ermessensausübung eine Abzweigung deshalb ausgeschlossen ist, weil eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt.

b) Auch wenn dem Beigeladenen darin zuzustimmen ist, dass sich der angegriffenen Entscheidung nicht entnehmen lässt, wie das [X.] die der Klägerin für [X.] entstandenen Unterhaltsaufwendungen im Einzelnen berechnet hat, ist das [X.] im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass ein Ermessensfehler der Familienkasse ausscheidet, da allein die Ablehnung der Abzweigung [X.] war (sog. Ermessensreduzierung auf Null).

aa) Nach der Rechtsprechung des [X.]enats sind bei der Ausübung des Ermessens, ob und in welcher [X.]öhe das Kindergeld an den --dem Kind anstelle des [X.] Unterhalt gewährenden-- [X.]ozialleistungsträger abzuzweigen ist, auch geringe Unterhaltsleistungen der Eltern zu berücksichtigen. Zu Recht weist der Beigeladene darauf hin, dass dabei nur die den Eltern im Zusammenhang mit der Betreuung und dem Umgang mit dem Kind tatsächlich entstandenen und glaubhaft gemachten Aufwendungen anzusetzen sind, nicht hingegen fiktive Kosten ([X.]enatsurteil vom 9. Februar 2009 III R 37/07, [X.], 290, B[X.]t[X.] II 2009, 928). [X.]ind die Leistungen mindestens so hoch wie das Kindergeld, wird eine Abzweigung nicht als [X.] angesehen ([X.]enatsurteil vom 23. Februar 2006 III R 65/04, [X.], 481, B[X.]t[X.] II 2008, 753, m.w.N.).

Indessen scheidet die vom [X.] aufgestellte tatsächliche Vermutung, wonach die Unterhaltsleistungen des [X.] den in § 66 Abs. 1 E[X.]t[X.] vorgesehenen [X.] bereits dann erreichen bzw. überschreiten, wenn der Kindergeldberechtigte das Kind in seinen [X.]aushalt aufgenommen hat und selbst nicht von [X.]ozialleistungen lebt, jedenfalls bei behinderten Kindern aus. Denn die Frage, ob der Kindergeldberechtigte gegenüber seinem behinderten Kind solche Unterhaltsleistungen erbringt, hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab (z.B.: [X.]öhe der dem Kind gewährten [X.]rundsicherungsleistungen; [X.]öhe der dem Kind gewährten Rentenleistungen; eigene Einkünfte des Kindes; eigenes bedarfsdeckendes Vermögen des Kindes, z.B. Wohnung, PKW etc.), die sich aufgrund ihrer im Einzelfall gegebenen Unterschiedlichkeit einer Verallgemeinerung in Form einer (widerleglichen) Vermutung eines bestimmten [X.]eschehensablaufs entziehen.

bb) Aus den vom [X.] getroffenen tatsächlichen Feststellungen ergibt sich jedoch, dass die Klägerin tatsächlich Unterhaltsaufwendungen in [X.]öhe des monatlichen Kindergeldbetrages getätigt hat. Diese Unterhaltsaufwendungen wurden auch nicht durch entsprechende [X.]rundsicherungsleistungen vollständig abgedeckt (vgl. hierzu [X.]enatsurteil vom 17. Dezember 2008 III R 6/07, [X.], 228, B[X.]t[X.] II 2009, 926).

cc) Die Unterhaltsgewährung erfolgte zum einen durch die Zurverfügungstellung einer Unterkunft. [X.] war nicht vollstationär untergebracht, sondern befand sich nur tagsüber in der Behindertenwerkstatt. Über Nacht und an den freien Tagen war [X.] in den [X.]aushalt der Klägerin aufgenommen.

Der Beigeladene hat im Rahmen der Berechnung der [X.]rundsicherungsleistungen nach dem vom [X.] in Bezug genommenen Leistungsbescheid ([X.]. 114 f. der Kindergeldakte) die Kosten der im Wohneigentum der [X.] stehenden Unterkunft nur mit einer sog. "[X.]" in [X.]öhe von 53,51 € berücksichtigt. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass nach § 29 Abs. 1 des Zwölften Buches [X.]ozialgesetzbuch --[X.][X.]B XII-- (in der bis zum [X.] geltenden Fassung) bzw. nach § 35 Abs. 1 [X.][X.]B XII (in der im Jahr 2011 geltenden Fassung) Leistungen für die Unterkunft nur in [X.]öhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht werden.

Demgegenüber ist für die im Rahmen des § 74 Abs. 1 [X.]ätze 1 und 3 E[X.]t[X.] zu beantwortende Frage, welche Unterhaltsleistungen der Kindergeldberechtigte erbracht hat, auch bei einer unentgeltlich zur Verfügung gestellten Unterkunft der tatsächliche Wert der [X.]achleistung maßgeblich. [X.]ierbei handelt es sich nicht um fiktive Aufwendungen i.[X.]. des [X.]enatsurteils in [X.], 290, B[X.]t[X.] II 2009, 928, sondern um tatsächlich entstandene Aufwendungen in Form von [X.]achleistungen. Diese sind, sofern sie sich --wie im vorliegenden [X.] nicht anhand konkreter Aufwendungen (z.B. anteilige Miete) ermitteln lassen, zu schätzen. Insofern hat der [X.]enat aus [X.]ründen der Vereinfachung keine Bedenken, für die Frage der Bewertung der [X.] überlassenen Unterkunft auf die Verordnung über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Zuwendungen des Arbeitgebers als Arbeitsentgelt ([X.]ozialversicherungsentgeltverordnung --[X.]vEV--) in der jeweils geltenden Fassung zurückzugreifen. Der Wert einer als [X.]achbezug zur Verfügung gestellten Unterkunft wird gemäß § 2 Abs. 3 [X.]atz 1 [X.]vEV auf monatlich 204 € (Veranlagungszeitraum 2010) bzw. 206 € (Veranlagungszeitraum 2011) festgelegt. [X.] sind hierauf die dem [X.] über die [X.]rundsicherung gewährten Leistungen für Unterkunft, da diese in den "gemeinsamen Topf" fließen, aus dem die Familie ihren Unterhalt bestreitet. Danach ergeben sich eigene zusätzliche Unterhaltsleistungen der Klägerin in [X.]öhe von 150,49 € pro Monat im [X.] bzw. 152,49 € im Jahr 2011.

dd) Darüber hinaus hat die Klägerin einen durch die [X.]rundsicherungsleistungen nicht erfassten behinderungsbedingten Mehrbedarf des [X.] gedeckt.

Ein solcher Mehrbedarf ergibt sich daraus, dass für [X.] im [X.]chwerbehindertenausweis das Merkzeichen "[X.]" eingetragen ist. Das Merkzeichen "[X.]" wird Personen gewährt, die hilflos sind, wovon auszugehen ist, wenn sie für eine Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur [X.]icherung ihrer persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages fremder [X.]ilfe dauernd bedürfen (vgl. § 33b Abs. 6 [X.]atz 3 E[X.]t[X.]). Dass in diesem Fall von erheblichem zusätzlichem Mehraufwand auszugehen ist, ergibt sich zum einen aus dem entsprechend auf 3.700 € erhöhten Behindertenpauschbetrag des § 33b Abs. 3 [X.]atz 3 E[X.]t[X.] und zum anderen auch aus den dann in noch größerem Umfang anerkannten Fahrtkosten (vgl. [X.] 33.1 bis 33.4 des Amtlichen Einkommensteuer-[X.]andbuchs 2011, [X.]tichwort: Fahrtkosten behinderter Menschen).

Dem Ansatz dieses Mehrbedarfs steht nicht entgegen, dass [X.] im Rahmen der Aufnahme in die Werkstatt für behinderte Menschen Eingliederungshilfeleistungen erhält. Denn diese Leistungen decken den insgesamt bestehenden behinderungsbedingten Mehrbedarf nicht in vollem Umfang ab. Insoweit hat der [X.]enat bereits entschieden, dass zur Ermittlung des Mehrbedarfs im Fall einer teilstationären Unterbringung zwar nicht zusätzlich zu den Leistungen der Eingliederungshilfe für die Werkstattunterbringung der Behinderten-Pauschbetrag nach § 33b Abs. 3 E[X.]t[X.] angesetzt werden kann ([X.]enatsurteil vom 9. Februar 2012 III R 53/10, BF[X.]E 236, 417, m.w.N.). [X.]leichwohl hat der [X.]enat anerkannt, dass zusätzlich zu den Aufwendungen für die teilstationäre Unterbringung ein weiterer behinderungsbedingter Mehrbedarf anfällt, da offensichtlich ist, dass ein behindertes Kind mit dem Merkmal "[X.]" während des Aufenthalts in dem [X.]aushalt, in dem es lebt, der Betreuung bedarf und nicht ohne [X.]ilfeleistungen anderer Personen auskommt.

Der Mehrbedarf wird auch nicht unter weiterer Berücksichtigung der für [X.] erbrachten [X.]rundsicherungsleistungen abgedeckt. Nach dem vom [X.] in Bezug genommenen Leistungsbescheid ([X.]. 114 f. der Kindergeldakte) hat der Beigeladene einen behinderungsbedingten Mehrbedarf nur nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 [X.][X.]B XII in [X.]öhe von 48,79 € angesetzt. Eine derartige Leistung deckt jedoch nur den Mehrbedarf ab, der einer voll erwerbsgeminderten Person mit dem Merkzeichen "[X.]" im [X.]inblick darauf gewährt wird, dass sie in ihrer Bewegungsfähigkeit im [X.]traßenverkehr erheblich beeinträchtigt ist, nicht den zusätzlichen Mehrbedarf einer Person, der das Merkzeichen "[X.]" gewährt wurde.

Die [X.]öhe dieses zusätzlichen behinderungsbedingten Mehrbedarfs ist grundsätzlich im Einzelnen zu ermitteln bzw. --soweit dies nicht möglich ist-- zu schätzen. Im [X.]inblick auf die von der Klägerin in diesem Zusammenhang in der --vom [X.] in Bezug genommenen-- Erklärung zu den Unterhaltsaufwendungen geltend gemachten tatsächlichen Ausgaben (insbesondere Kosten für Begleitfahrten zum Arzt und zu Therapiemaßnahmen sowie für behinderungsbedingte Aufwendungen bei Freizeit- und Urlaubsunternehmungen) ist jedenfalls von einem monatlichen Mehraufwand von nicht weniger als 50 € auszugehen.

ee) Danach ergibt sich, dass die Klägerin bereits unter Berücksichtigung der Positionen Unterkunft und behinderungsbedingter Mehrbedarf aufgrund des Merkzeichens "[X.]" mit 200,49 € (in 2010) bzw. 202,49 € (in 2011) Unterhaltsleistungen erbracht hat, die das monatliche Kindergeld in [X.]öhe von 184 € überschreiten. [X.] bleiben kann deshalb, ob der Klägerin daneben weitere Unterhaltsaufwendungen für [X.] entstanden sind. Eine Abzweigung scheidet daher nach den o.g. Rechtsgrundsätzen aus.

2. [X.]oweit der Beigeladene mangelhafte [X.]achverhaltsaufklärung (§ 76 [X.]O) geltend macht und dies als Verfahrensrüge zu verstehen sein sollte, hat diese Rüge schon deshalb keinen Erfolg, weil der Beigeladene nicht vorgetragen hat, dass er die Verletzung dieser Verfahrensvorschrift in der Vorinstanz gerügt hat oder dass diese Rüge nicht möglich war ([X.]räber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 120 Rz 67, m.w.N.). Denn die Verletzung der [X.]achaufklärungspflicht nach § 76 [X.]O zählt zu den verzichtbaren Mängeln (vgl. [X.]räber/[X.]tapperfend, a.a.[X.], § 76 Rz 33; [X.]räber/Ruban, a.a.[X.], § 115 Rz 101, jeweils m.w.N.). Wird ein Verstoß gegen die [X.]achaufklärungspflicht mit der Begründung gerügt, das [X.] hätte auch ohne entsprechenden Beweisantritt von Amts wegen den [X.]achverhalt weiter aufklären müssen, wäre ebenfalls vorzutragen gewesen, dass dieser Mangel in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] gerügt worden ist (vgl. auch [X.]räber/Ruban, a.a.[X.], § 120 Rz 70). [X.]ieran fehlt es.