Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20.08.2012, Az. 2 B 42/12

Die auf die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache sowie auf Divergenz gestützte [X.]eschwerde (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO) hat keinen Erfolg.

1. Der Kläger steht als Polizeioberkommissar im Dienst der [X.]. Er ist Angehöriger der [X.] und wird in verschiedenen Hubschraubertypen der [X.] auf dem Dienstposten eines [X.] eingesetzt. Sein Antrag auf Gewährung der Zulage als sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger ab Januar 2005 blieb im Verwaltungsverfahren erfolglos. Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Der Verwaltungsgerichtshof hat die [X.]erufung der [X.] zurückgewiesen. Zur [X.]egründung hat er im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe Anspruch auf Gewährung der Stellenzulage als sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger, weil er auf seinem Dienstposten als Wärmebild- und Peilsystemoperator zur Standardbesatzung eines Luftfahrzeugtyps gehöre und in diesem Luftfahrzeug auch regelmäßig zum Einsatz komme. Im Übrigen gewähre die [X.]eklagte auch Notärzten und Rettungsassistenten die vom Kläger beanspruchte Zulage, obwohl diese, wie auch der Kläger, nur dann im Hubschrauber zum Einsatz kämen, wenn dieser einem ihrer Funktion entsprechenden Zweck (Rettungsmission) diene. Zudem sei die durchschnittliche Zahl von Flugstunden eines [X.] höher gewesen als die eines [X.]/[X.], dem die [X.]eklagte die Zulage bewillige.

2. Die Revision ist nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen [X.]edeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Dieser Zulassungsgrund ist gegeben, wenn der [X.]eschwerdeführer gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO eine konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche, noch ungeklärte Frage des revisiblen Rechts mit einer über den Einzelfall hinausgehenden allgemeinen [X.]edeutung aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf ([X.]eschluss vom 2. Oktober 1961 - [X.]VerwG 8 [X.] 78.61 - [X.]VerwGE 13, 90 <91> = [X.] 310 § 132 VwGO Nr. 18 S. 21 f.). Dies ist hier nicht der Fall.

Die [X.]eschwerde sieht als grundsätzlich klärungsbedürftig die Frage an,

Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher [X.]edeutung der Rechtssache nicht, weil sie in der Rechtsprechung des Senats geklärt ist.

Nach Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.]uchst. c der Vorbemerkungen zu den [X.] und [X.] (Anlage I zum [X.]undesbesoldungsgesetz) in der Fassung der [X.]ekanntmachung vom 6. August 2002 ([X.]G[X.]l I S. 3020) - im Folgenden: Vorbemerkungen - erhalten Soldaten und [X.]eamte der [X.]esoldungsgruppen A 5 bis [X.] als sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige eine Stellenzulage nach [X.], wenn sie entsprechend verwendet werden.

Durch die Stellenzulage nach Nr. 6 der Vorbemerkungen sollen gemäß § 42 Abs. 1 [X.][X.]esG die hohen Anforderungen, die besonderen physischen und psychischen [X.]elastungen sowie die erhöhten Gefahren abgegolten werden, denen Soldaten oder [X.]eamte als fliegendes Personal bei der Verrichtung ihres Dienstes ausgesetzt sind (Urteil vom 12. Juni 1984 - [X.]VerwG 6 [X.] 94.83 - [X.] 235 § 42 [X.][X.]esG Nr. 6 S. 17). Nach der Systematik des [X.]esoldungsrechts können solche Dauererschwernisse gleichbleibender Art durch eine Stellenzusage abgegolten werden (Urteile vom 3. Januar 1990 - [X.]VerwG 6 [X.] 11.87 - [X.] 240 § 47 [X.][X.]esG Nr. 6 S. 8 f., vom 23. April 1998 - [X.]VerwG 2 [X.] 1.97 - [X.] 240.1 [X.][X.]esO Nr. 20 S. 32, vom 8. Juni 2000 - [X.]VerwG 2 [X.] 24.99 - [X.] 240.1 [X.][X.]esO Nr. 25 S. 7 und vom 28. Oktober 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 29.09 - [X.] 240.1 [X.][X.]esO Nr. 33 Rn. 11).

Die Zulage für Soldaten und [X.]eamte als fliegendes Personal ist eine Stellenzulage, deren Zahlung gemäß § 42 [X.][X.]esG auf herausgehobene Funktionen (Absatz 1) und auf die Dauer ihrer Wahrnehmung beschränkt ist (Absatz 3 Satz 1). [X.] im Sinne dieser Vorschrift sind diese Funktionen wegen der für ihre Wahrnehmung zusätzlich zu erfüllenden Anforderungen, die von der allgemeinen Ämterbewertung nicht erfasst werden (Urteil vom 27. November 2003 - [X.]VerwG 2 [X.] 55.02 - [X.] 240.1 [X.][X.]esO Nr. 28 S. 18). Welche Funktionen im Sinne des § 42 Abs. 1 [X.][X.]esG herausgehoben sind, hat der Gesetzgeber in den einzelnen [X.] normativ entschieden (Urteile vom 26. März 2009 - [X.]VerwG 2 [X.] 1.08 - [X.] 240.1 [X.][X.]esO Nr. 32 Rn. 11 und vom 28. Oktober 2010, a.a.[X.] Rn. 15).

Hieraus folgt unmittelbar, dass einem Soldaten oder [X.]eamten die Zulage zusteht, wenn er zum Kreis der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen zu zählen ist. Mit dieser gesetzlichen Systematik unvereinbar ist die der als rechtsgrundsätzlich bezeichneten Frage zugrunde liegende Überlegung, es müsse noch untersucht werden, ob der betreffende Luftfahrzeugbesatzungsangehörige bei einer typischen [X.]etrachtungsweise tatsächlich derselben [X.]elastung ausgesetzt sei wie der Luftfahrzeugführer. Denn die Entscheidung, dass eine bestimmte Funktion mit der Folge der Gewährung der Zulage im Sinne von § 42 [X.][X.]esG herausgehoben ist, hat bereits der Gesetzgeber getroffen.

Diese Überlegungen gelten entsprechend für die ebenfalls als rechtsgrundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage,

Wenn ein Soldat oder [X.]eamter zum Kreis der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen zu zählen ist, ist der gesetzliche Tatbestand mit der Folge erfüllt, dass der Anspruch auf die Zulage besteht. Darauf, ob der betreffende Soldat oder [X.]eamter den Flugbetrieb selbst unmittelbar oder mittelbar durchführt oder sicherstellt und ob seine physischen und psychischen [X.]elastungen im Einzelfall mit denen eines Luftfahrzeugführers vergleichbar sind, kommt es nach der abschließenden gesetzgeberischen Entscheidung nicht an.

3. Die Revision ist auch nicht wegen der geltend gemachten Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen.

Eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass das [X.]erufungsgericht in dem angefochtenen Urteil einen inhaltlich bestimmten, das Urteil tragenden abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, mit dem es einem Rechtssatz widersprochen hat, den das [X.]undesverwaltungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Das ist der Fall, wenn das [X.]erufungsgericht einen im zu entscheidenden Fall erheblichen Rechtssatz des [X.] nicht anwendet, weil es ihn für unrichtig hält. Eine Divergenz liegt demgegenüber nicht vor, wenn das [X.]erufungsgericht einen Rechtssatz des [X.] im Einzelfall rechtsfehlerhaft anwendet oder daraus nicht die rechtlichen Folgerungen zieht, die etwa für die Sachverhalts- und [X.]eweiswürdigung geboten sind (stRspr; vgl. [X.]eschlüsse vom 19. August 1997 - [X.]VerwG 7 [X.] 261.97 - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 26, vom 3. Juli 2007 - [X.]VerwG 2 [X.] 18.07 - [X.] 235.1 § 69 [X.]DG Nr. 1 und vom 28. Oktober 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] 53.08 - juris Rn. 3). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Soweit die [X.]eschwerde beanstandet, der Verwaltungsgerichtshof habe untersucht, ob der Kläger auf seinem Dienstposten zur Standardbesatzung eines Hubschraubers gehört, ist er offenkundig nicht vom Senatsurteil vom 28. Oktober 2010 (- [X.]VerwG 2 [X.] 29.09 - a.a.[X.]) abgewichen. Denn diese Prüfung entspricht der ausdrücklichen Vorgabe dieses Urteils (vgl. Rn. 18) im Sinne von § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO.

Soweit die [X.]eschwerde geltend macht, der Verwaltungsgerichtshof sei von dem genannten Urteil des Senats abgewichen, weil er nicht konkret geprüft habe, ob der Kläger auf seinem Dienstposten eines [X.] den gleichen [X.] ausgesetzt sei wie etwa der Luftfahrzeugführer, wird ebenfalls keine Abweichung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO aufgezeigt. Denn eine solche Prüfung der konkreten Verhältnisse hat der Senat im Urteil vom 28. Oktober 2010 gerade nicht vorgegeben, weil es nach der gesetzgeberischen Entscheidung allein darauf ankommt, ob der [X.]etreffende zum Kreis der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen zu zählen ist.

Im Übrigen rügt die [X.]eschwerde lediglich, der Verwaltungsgerichtshof habe die Grundsätze des [X.] vom 28. Oktober 2010 (a.a.[X.]) unrichtig angewendet. Dies reicht für den Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht aus.