Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.03.2011, Az. 2 StR 609/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 [X.] vom 9. März 2011 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 9. März 2011, an der teilgenommen haben: [X.] am [X.] Prof. Dr. Fischer, als Vorsitzender, die [X.] am [X.] [X.], [X.], [X.] und die [X.]in am [X.] Dr. [X.], Staatsanwalt als Gruppenleiter als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 7. Mai 2010, soweit es den Angeklag-ten [X.] betrifft, im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

wegen Betruges in drei Fäl-len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Von der Verhän-gung eines Berufsverbots hat es abgesehen. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zuungunsten des Angeklagten [X.] eingelegten Revision gegen den Strafausspruch und Nichtanordnung der Maßregel. Das auf die [X.] gestützte Rechtsmittel hat Erfolg. 1 - 4 - [X.] Nach den Feststellungen der Strafkammer war der Angeklagte [X.] ab dem 4. Quartal des Jahres 2003 als Rechtsanwalt für die Firma D.

GmbH sowie für die einzelnen Mitglieder der für das Unternehmen handelnden Familie tätig. Gesellschafter und Geschäftsführer dieses [X.], das Luxusfahrzeuge zum Verkauf anbot, waren die anderweitig rechtskräftig verurteilte [X.]

und deren [X.] M. M. . An den Tätigkeiten im Unternehmen beteiligte sich auch ihr [X.] A. M. . Daneben trat namentlich bei Kaufvertragsverhandlungen der Mitange-klagte R. M. für das Unternehmen auf, der sich gegenüber Kunden als Herr D. , [X.]oder [X.]vorzustellen pflegte. Dieser bahnte meist die Kaufverträge an, forderte die Kunden zur Leistung einer Anzahlung auf, die von der Familie zur Finanzierung eines aufwändigen Lebensstils ver-braucht wurde. Das Unternehmen war weder zur Lieferung der bestellten [X.] noch zur Rückzahlung der Vorschussleistungen im Fall der Rück-abwicklung des jeweiligen Vertrages in der Lage. Alle Familienmitglieder waren aber damit einverstanden und nahmen die Nichterfüllung der Verträge sowie die Nichterstattung der Anzahlungen im Fall des Rücktritts der Kunden zumindest billigend in Kauf. Nach einer Strafanzeige gegen M. M. wurde dieser am 27. Mai 2004 in [X.] verhaftet. Der Angeklagte [X.] bewirkte durch Zahlung einer Kaution seine Verschonung vom Vollzug der Untersuchungshaft. Spätestens hiernach war auch dem Angeklagten [X.] bekannt, dass es bei weiteren Vertragsabschlüssen und Vorschusszahlungen zu einer Schädigung von Fahrzeugkäufern kommen würde. Er war aber unter Billigung und Inkauf-nahme dieser Folgen bereit, an der Anbahnung oder Durchführung solcher Ver-träge mitzuwirken, um die Firma D.

GmbH "als lukrative Mandantin nicht zu verlieren". 2 - 5 - Im Juni 2004 kaufte die Firma E.

GmbH durch den Geschäftsführer [X.]bei der [X.] einen Pkw [X.] und zehn Pkws Porsche [X.]. [X.]kannte den Angeklagten [X.] , der ihn früher anwaltlich beraten hatte, und fragte diesen, was er von der [X.]

GmbH halte. Der Angeklagte [X.] teilte ihm mit, dass er mit diesem Unternehmen noch keine schlechten Erfah-rungen gemacht habe. Danach zahlte [X.] einen Vorschuss auf den [X.] von insgesamt 40.000 Euro in [X.] des Angeklagten [X.] an die Firma [X.]

GmbH. Der Angeklagte [X.] lei-tete davon mindestens 20.000 Euro an das Unternehmen weiter. Nachdem die Lieferung der Fahrzeuge ausblieb, trat die [X.] von den Kauf-verträgen zurück und verlangte die Erstattung des geleisteten Geldbetrages, die ebenfalls nicht erfolgte (Fall 1). Ferner wurden acht Fahrzeuge des Typs [X.] RHD, die [X.] im Juli 2004 bei der D.

GmbH bestellt hatte, nicht geliefert. Der hierfür an den Angeklagten [X.] übergebene und von diesem an die [X.] GmbH wei-tergeleitete Vorschuss von 20.000 Euro wurde wiederum nicht erstattet (Fall 2). Im September 2004 schloss der Angeklagte [X.] mit dem Kraftfahrzeughänd-ler [X.]einen Kaufvertrag für die D.

GmbH über die Lieferung eines Pkws [X.], wofür er von [X.] "im Vertrauen auf die Seriosität eines Rechtsanwaltes" Vorschusszahlungen in Höhe von 20.000 Euro erhielt, die er zur Hälfte an die D.

GmbH weitergab und im Übrigen mit [X.] verrechnete. Auch in diesem Fall wurden weder der Kaufvertrag erfüllt noch nach dem Rücktritt des Käufers vom [X.] erstattet (Fall 3). 3 Das [X.] hat den Angeklagten [X.] als Mittäter wegen Betruges in drei Fällen verurteilt und den Strafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB angewen-det. Von der Heranziehung des [X.] - Fälle des Betruges hat es abgesehen und ausgeführt, aufgrund "der geringen Zahl der Fälle" habe es die [X.] des Handelns (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 - 1. Alt. - StGB) verneint. Ein Berufsverbot gegen den Angeklagten [X.] hat es nicht verhängt, weil dieser nicht spezielle "durch seinen Beruf er-öffnete Befugnisse zur Tatbegehung ausgenutzt" habe. Dieselben [X.] hätten auch durch einen Mittäter, der nicht Rechtsanwalt sei, geleistet werden können. Dagegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zuungunsten des Angeklagten [X.] eingelegten und auf den Strafausspruch sowie die Nichtan-ordnung der Maßregel beschränkten Revision. 5 I[X.] Die auf die Sachbeschwerde gestützte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. 6 1. Die Begründung, mit der das [X.] die Anwendung des Sonder-strafrahmens gemäß § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB abgelehnt hat, begegnet [X.] rechtlichen Bedenken. 7 Ein besonders schwerer Fall des Betruges liegt in der Regel vor, wenn der Täter gewerbsmäßig handelt (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 - 1. Alt. - StGB). Von [X.] ist auszugehen, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von ei-niger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Es ist nicht erforderlich, dass der Täter seinen Lebensunterhalt allein oder auch nur überwiegend durch die Begehung von Straftaten bestreiten will. Liegt ein Gewinnstreben in diesem Sinne vor, dann ist schon die Erste der ins Auge gefassten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen (vgl. [X.], [X.], 265). Der Hinweis des [X.] - gerichts auf die geringe Zahl der [X.] lässt besorgen, dass es diesen Maßstab verkannt hat. 2. Auch die Nichtanordnung eines Berufsverbots gemäß § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB ist rechtlich zu beanstanden. Das [X.] ist insoweit von ei-nem unzutreffenden Maßstab ausgegangen. 9 [X.] liegt vor, wenn der Täter die ihm dadurch ge-gebenen Möglichkeiten bewusst zur Begehung von Straftaten ausnutzt. Es ist allerdings nicht ausreichend, dass er nur allgemein für den Beruf erworbene Kenntnisse oder Fähigkeiten verwertet oder nur anlässlich der Berufsausübung sich ergebende äußere Gelegenheiten ausnutzt (vgl. Senat, NJW 1983, 2099). Die strafbare Handlung muss vielmehr einen inneren Zusammenhang mit dem Beruf erkennen lassen (vgl. [X.]St 22, 144, 146; Senat, [X.], 80, 81); sie muss symptomatisch für die Unzuverlässigkeit des [X.] im Beruf erscheinen (vgl. Senat, NJW 1983, 2099). Das liegt hier jedoch nahe. Der Angeklagte [X.] ist in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt aufgetreten und hat berufsspezifi-sches Vertrauen in Anspruch genommen. 10 - 8 - 3. Die Feststellungen des [X.]s bleiben von den genannten [X.] unberührt und können aufrecht erhalten bleiben. Ergänzende Feststellungen sind möglich. 11 Fischer Appl Berger [X.] [X.]