Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.09.2013, Az. IV ZR 114/13

BUNDESGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IV ZR 114/13

Verkündet am:

11. September 2013

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsitzende Richterin [X.], die Richterin [X.], die Richter Dr.
Karczewski, [X.] und die Richterin Dr. Brockmöller
auf die mündliche Verhandlung vom 11. September 2013

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil der 26. Zivilkammer des [X.] vom 13.
Februar 2013 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten

soweit für das Revisionsverfahren von Be-deutung

um die Höhe des der Klägerin zustehenden [X.] nach Kündigung eines [X.]. Die Klägerin un-terhielt bei der Beklagten eine Kapitallebensversicherung mit Versiche-rungsbeginn zum 1.
Juli 2004. Sie leistete im [X.]raum von Juli 2004 bis September 2009 Prämienzahlungen in Höhe von 3.647,46

2009 trat die Klägerin sämtliche Ansprüche an die p.

AG ab, die am 9.
April 2009 den Wi[X.]pruch gemäß §
5a [X.], hilfsweise die Kündigung erklärte. Die Beklagte zahlte an die
Klägerin zum [X.] 1.
Oktober 2009 einen Betrag von 1.419,99

.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin zunächst die Rückzahlung der von ihr geleisteten Prämien zuzüglich 7% Anlagezinsen abzüglich des bereits 1
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gezahlten [X.], hilfsweise Zahlung eines Mindestrückkaufs-werts begehrt. Das Amtsgericht
hat die Klage abgewiesen. Im Beru-fungsverfahren hat die Beklagte Auskunft dahin erteilt, dass am 1.
Okto-ber 2009 die Hälfte des ungezillmerten [X.] 1.546,29

o-wie das vertraglich vereinbarte gezillmerte Deckungskapital 1.921,10

betragen habe. Ferner hat die Beklagte einen zunächst einbehaltenen Stornoabzug von 539

Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erle-digt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung im Übrigen zurück-gewiesen.

Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung eines nach §
169 Abs. 3 Satz
1 [X.] berechneten [X.]. Sie begehrt die Aufhebung des angefochtenen
Urteils, soweit darin der zu-letzt in der Berufung geltend gemachte Hilfsantrag auf Zahlung in dem Umfang ihres nunmehr geltend gemachten [X.] worden ist. Insoweit begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte ihr einen Mindestrückkaufswert in Höhe des nach anerkann-ten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation zum Schluss der am 1.
Oktober 2009 laufenden Versicherungsperiode berechneten [X.] der Versicherung unter gleichmäßiger Verteilung der angesetzten Abschluss-
und [X.] auf die ersten fünf Vertragsjahre abzüglich der in zweiter In-stanz geleisteten 539

1.419,99

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Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klägerin habe
keinen
Zahlungsanspruch über die geleisteten Beträge hinaus. Dem Versiche-rungsnehmer stehe, soweit
wie hier

die Allgemeinen Versicherungs-bedingungen über die Berechnung des [X.] unter Berück-sichtigung des [X.] unwirksam seien, lediglich ein Anspruch auf Zahlung des [X.] in Höhe der Hälfte des ungezill-merten [X.]
zu, wenn dieser höher sei als der nach den Versicherungsbedingungen errechnete Rückkaufswert. Zwar habe der [X.] dies nur für den Fall entschieden, dass die Regelun-gen über die Verrechnung der Abschlusskosten gegen das Transparenz-gebot verstießen. Seien die [X.]n materiell unwirksam, könne indes-sen nichts anderes gelten. Hier habe die Klägerin bereits einen diesen Mindestrückkaufswert von 1.546,29

nsge-samt 1.921

e-ckungskapital als Mindestrückkaufswert bestehe nicht.

I[X.] Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

1. Der von der Klägerin nunmehr verfolgte Feststellungsantrag ist zulässig. Es handelt sich nicht um eine unzulässige Klagänderung, son-dern um eine auch im Revisionsverfahren zulässige Antragsänderung. Diese kommt für die Fälle in Betracht, in denen die Änderung nur eine 4
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Beschränkung oder Modifikation des früheren Antrags darstellt
und sich auf einen Sachverhalt stützt, der vom Tatrichter bereits gewürdigt ist ([X.], Urteile vom 28.
September 1989
IX ZR 180/88, [X.], 1873 unter 1; vom 23.
September 2004
IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494 unter VI).

So liegt es hier. Die Klägerin verfolgt an[X.] als in den [X.] nicht mehr einen Anspruch auf vollständige Rückzahlung der geleis-teten Prämien oder auf ungekürzte Auszahlung des ungezillmerten [X.], sondern begehrt die Zahlung eines [X.] auf der Grundlage
von §
169 Abs.
3 Satz
1 [X.] n.F. Hiernach ist der Rück-kaufswert das nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation zum Schluss der laufenden Versicherungsperiode berechnete Deckungskapital der Versi-cherung, bei einer Kündigung des Versicherungsverhältnisses jedoch mindestens der Betrag des [X.], das sich bei gleichmäßiger Verteilung der angesetzten Abschluss-
und Vertriebskosten auf die [X.] fünf Vertragsjahre ergibt. Die Klägerin kennt zwar die Höhe des [X.] [X.]; dieses beträgt ausweislich der Auskunft der Beklagten 3.092,58

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und [X.] sind ihr aber unbekannt. Wenn die Klägerin auf dieser Grundlage von ihrem weitergehenden Zahlungsanspruch abrückt und ei-ne Berechnung des [X.] unter Anwendung von §
169 Abs.
3 Satz
1 [X.] n.F. begehrt, so handelt es sich lediglich um eine zulässige Modifikation des früheren Antrags. Entgegen der Auffassung der Revisi-onserwiderung ist das Feststellungsinteresse des Klägers gemäß §
256 ZPO gegeben.

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2. In der Sache ist die Revision allerdings unbegründet. Die Kläge-rin hat keinen Anspruch darauf, dass der Rückkaufswert des von ihr ge-kündigten [X.] unter Anwendung der Grund-sätze des §
169 Abs.
3 Satz
1 [X.] n.F. berechnet wird.

a) Ausgangspunkt für die Beurteilung ist
die neuere Rechtspre-chung des [X.]s zur Unwirksamkeit von [X.]n, die vorsehen, dass die Abschlusskosten im Wege des sogenannten [X.] mit den ersten Beiträgen des Versicherungsnehmers verrechnet werden (Ur-teil vom 25.
Juli 2012 -
IV ZR 201/10, [X.]Z 194, 208). Derartige [X.] stellen eine unangemessene Benachteiligung des [X.] dar und sind daher gemäß § 307 Abs.
2 Nr.
2, Abs.
1 Satz
1 BGB unwirksam (aaO Rn.
15
ff). Der [X.] hatte in diesem Urteil
und in den [X.] vom 17. Oktober 2012 ([X.], [X.], 213), vom 14. November 2012 ([X.], juris) und vom [X.] 2012 ([X.], [X.], 565) nicht zu entscheiden, welche Rechtsfolgen sich aus der materiellen Unwirksamkeit dieser [X.]n für
die Berechnung des [X.] bei vorzeitiger Kündigung ergeben.

Für die vorangegangene Tarifgeneration der [X.] bis 2001 hat der [X.] ebenfalls eine Unwirksamkeit der [X.]n betreffend die Vereinbarung des [X.] angenommen, allerdings nicht wegen materieller Unwirksamkeit, sondern wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs.
1 Satz
2 BGB ([X.]surteile vom 9.
Mai 2001
IV ZR 121/00, [X.]Z 147, 354, 361
ff.; [X.], [X.]Z 147, 373, 377
ff.). Er hat sodann mit Urteil vom 12.
Oktober 2005 entschieden, die sich aus der Unwirksamkeit der Regelungen über die Verrechnung von Abschlusskosten ergebende Regelungslücke wegen In-transparenz sei in der Weise zu schließen, dass es grundsätzlich bei der 9
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Verrechnung der geleisteten einmaligen Abschlusskosten nach dem
Zillmerverfahren bleibt. Für den Fall der vorzeitigen Beendigung der [X.] ist jedenfalls die versprochene Leistung geschuldet; der vereinbarte Betrag der beitragsfreien Versicherungssumme und des [X.] darf aber einen Mindestbetrag nicht unterschreiten. Die-ser Mindestbetrag wird bestimmt durch die Hälfte des mit den [X.] der Prämienkalkulation berechneten ungezillmerten [X.] ([X.], [X.]Z 164, 297, 318).

b) Für die hier zu beurteilende sogenannte zweite [X.]generati-on der Jahre 2001 bis 2007 kann die durch die Unwirksamkeit der Be-dingungen aus materiellen Gründen entstandene [X.] nicht durch unmittelbare Anwendung des §
169 Abs.
3 Satz
1 [X.] geschlos-sen werden. Im Gesetzgebungsverfahren war zwar zunächst vorgese-hen, dass die Regelung auch für Altverträge gelten sollte, die bei In[X.]-treten des neuen Versicherungsvertragsgesetzes (im Folgenden: [X.])
bestanden (BT-Drucks. 16/3945 S.
119). Im weiteren Verlauf des Verfah-rens hat der Gesetzgeber dieses Vorhaben allerdings aufgegeben und in Art.
4 Abs.
2 EG[X.] bestimmt, dass auf Altverträge anstatt des §
169 [X.], auch soweit auf ihn verwiesen wird, §
176 [X.] in der bis zum 31.
Dezember 2007 geltenden Fassung weiter anzuwenden ist. [X.] der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses soll es für [X.] bei der Anwendung des bis zum 31.
Dezember 2007 geltenden Rechts in seiner Ausprägung durch die Rechtsprechung verbleiben (BT-Drucks. 16/5862
S.
100
f.; zur Entstehungsgeschichte [X.], r+s 2010, 177, 180
f.; [X.], [X.], 325, 326).

c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, §
169 Abs.
3 Satz
1 [X.] n.F. sei gleichwohl über §
306 Abs.
2 BGB anzuwenden. Hiernach 12
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richtet sich der Inhalt des Vertrages, soweit [X.] nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, nach den gesetzlichen Vorschriften. Aus diesem Grund ist nach Ansicht der
Klägerin
§
169 Abs.
3 Satz
1 [X.] anzuwenden und nicht auf die Recht-sprechung des [X.]s zur ergänzenden Vertragsauslegung zurückzu-greifen.

Diese Auffassung trifft nicht zu. §
306 Abs.
2 BGB schließt nach ständiger Rechtsprechung des [X.] eine ergänzende Ver-tragsauslegung nicht aus, weil es sich bei den Bestimmungen der §§
157, 133 BGB, in denen die ergänzende Vertragsauslegung ihre Grundlage hat, um gesetzliche Vorschriften i.S. des § 306 Abs.
2 BGB handelt. Jedoch muss auch bei einer ergänzenden Vertragsauslegung die Entscheidung des Gesetzgebers beachtet werden, den Vertrag grundsätzlich mit dem sich aus den Normen des dispositiven Gesetzes-rechts, welche der ergänzenden Vertragsauslegung vorgehen, ergeben-den Inhalt aufrecht zu erhalten. Diese kommt daher nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen [X.] entstehende Lücke nicht durch [X.] Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu ei-nem Ergebnis führt, das den bei[X.]eitigen Interessen nicht mehr in ver-tretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge einseitig zugunsten
des Kunden verschiebt ([X.], [X.]surteil vom 22.
Januar 1992
IV ZR 59/91, [X.]Z 117, 92, 98
f.; Versäumnisurteil vom 16.
Juni 2009
[X.], [X.]Z 181, 278 Rn.
38; Teilurteil vom 29.
April 2008
[X.], [X.]Z 176, 244 Rn.
32; Urteil vom 4.
Juli 2002
[X.], [X.]Z 151, 229, 234).

Die Anwendung
des §
169 Abs.
3 Satz
1 [X.] über die allgemeine Bestimmung des §
306 Abs.
2 BGB scheidet auf dieser Grundlage aus. 14
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§
169 Abs.
3 Satz
1 [X.] galt im [X.]punkt des Abschlusses des [X.] noch nicht. Nach der ausdrücklichen Regelung des Art.
4 Abs.
2 EG[X.] und dem unmissverständlichen Willen des [X.] soll die Vorschrift gerade nicht rückwirkend zur Anwendung kommen, sondern es soll bei der Anwendung des bis zum 31.
Dezember
2007 geltenden Rechts "in seiner Ausprägung durch die Rechtspre-chung" bleiben (BT-Drucks. 16/5862 S.
100
f.). Nach dem erklärten Wil-len des Gesetzgebers sollte damit für Altverträge auch die Rechtspre-chung des [X.]s gemäß Urteil vom 12.
Oktober 2005 maßgeblich blei-ben, mit der der [X.] die durch die Unwirksamkeit der [X.]n über die Verrechnung der Abschlusskosten entstandene [X.] durch eine ergänzende Vertragsauslegung des Inhalts geschlossen hat, dass der Versicherungsnehmer die versprochene
Leistung erhält, mindestens [X.] einen Betrag in Höhe der Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation berechneten ungezillmerten [X.] ([X.], [X.]Z 164, 297, 318). Dieser gesetzgeberische Wille darf nicht dadurch umgangen werden, dass über § 306 Abs.
2 BGB die Rege-lung des §
169 Abs.
3 Satz
1 [X.] doch zur Anwendung kommt.

Soweit die Revision darauf verweist, es sei im Rahmen des §
307 Abs.
2 Nr.
1 BGB anerkannt, dass auf die Grundlagen der gesetzlichen Regelung abzustellen sei, die zur [X.] der gerichtlichen Entscheidung bestehen, rechtfertigt dies hier schon deshalb kein anderes Ergebnis, weil Art.
4 Abs.
2 EG[X.] eine Anwendung des §
169 Abs.
3 [X.] auf Altverträge gerade ausschließt. Diesen Willen des Gesetzgebers hat der [X.] auch bei der Anwendung des §
306 Abs.
2 BGB zu respektieren.

d) Im Rahmen der somit vorzunehmenden ergänzenden Vertrags-auslegung wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, für die bei[X.]ei-16
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tige Interessenabwägung sei auf die Wertung des §
169 Abs.
3 Satz
1 [X.] zurückzugreifen (so etwa Armbrüster, NJW 2012, 3001, 3002
f.; [X.]. [X.], 1434; [X.], [X.], 447
f.; [X.]. [X.] 9/2012 Anm.
2; ferner Reiff, [X.], 785, 790
f. im Rahmen der [X.] gemäß §
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[X.]). Zur Begründung wird im [X.] darauf abgestellt, dass der [X.] in seinem Urteil vom 12.
Oktober 2005 selbst verschiedene Möglichkeiten der Berechnung der Mindestleistung erörtert hat. Dort hat der [X.] auch die Verteilung der Abschlusskosten
auf einen längeren [X.]raum wie bei der "[X.]" in seine Überlegungen einbezogen (vgl. §
1 Abs.
1 Satz
1 Nr.
8 [X.] mit einer Verteilung der Abschlusskosten auf fünf Jahre). Er hat sich jedoch dem seinerzeitigen Vorschlag der Reformkommission ange-schlossen, wonach der Versicherer im Falle der vorzeitigen Beendigung der Beitragszahlung grundsätzlich die versprochene Leistung schuldet, der vereinbarte Betrag der beitragsfreien Versicherungssumme und des [X.] aber einen Mindestbetrag nicht unterschreiten darf, der durch die Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkula-tion berechneten ungezillmerten [X.] bestimmt wird ([X.], [X.]Z 164, 297, 318, 322
f.). Dieser Vorschlag der Reformkom-mission ist dann allerdings nicht Gesetz geworden, sondern der [X.] hat sich in §
169 Abs.
3 Satz
1 [X.] ausdrücklich an dem [X.] orientiert. In der Gesetzesbegründung heißt es unter anderem (vgl. BT-Drucks. 16/3945 S.
102):

"Die Neuregelung knüpft an das sog.
[X.] nach dem durch Artikel
7 des Gesetzes vom 5.

e-änderten Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz vom 26.

der [X.]-Kommission, der auf das "[X.]" abstellt. Der Gesetzentwurf hat sich [X.] am geltenden Recht orientiert und nicht
wie der [X.] in dem oben zitierten Urteil vom 12.
Oktober 18
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2005

am Vorschlag der [X.]-Kommission, auch wenn bei-de Vorschläge zu mehr Rechtsklarheit und Rechtssicherheit führen. Für den Versicherungsnehmer ergeben sich im Üb-rigen auf der Grundlage der Regelung des Gesetzentwurfes leicht höhere Auszahlungsbeträge als auf der Grundlage des Modells der [X.]-Kommission."

Wenn, so eine im Schrifttum teilweise vertretene Auffassung, sich im Zuge der [X.]-Reform eine vom Gesetzgeber als noch besser ange-sehene Lösung durchgesetzt habe, bei der zudem die Erkenntnisse der Entscheidung des [X.] von 2006 hätten einflie-ßen können ([X.], 489), so erscheine es möglich, die ergänzende Vertragsauslegung an dieser aktuelleren Regelung zu orientieren. Dies habe auch den Vorteil, dass alle ab 2001 geschlossenen [X.] [X.]elben Regelung unterlägen.

Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Sie führt im Er-gebnis über das Mittel der ergänzenden Vertragsauslegung dazu, dass entgegen Art.
4 Abs.
2 EG[X.] und dem
eindeutigen gesetzgeberischen Willen §
169 Abs.
3 Satz
1 [X.] doch Rückwirkung zukäme. Dies ist nicht allein damit zu rechtfertigen, dass der Vorschlag der Reformkom-mission, der der Entscheidung des [X.]s vom 12.
Oktober 2005 zu-grunde lag, letztlich nicht Gesetz wurde, sondern der Gesetzgeber sich an der Regelung über das [X.] orientiert hat. Diese spätere Entwick-lung hat
auf die Maßgeblichkeit und Gültigkeit der Interessenabwägung, wie sie der [X.] seinerzeit vorgenommen hat, keinen Einfluss. [X.] kann dieser Umstand nicht dazu führen, dass rückwirkend für die [X.] vor 2008 Wertungen aus einer gesetzgeberischen Regelung übernommen werden, die [X.] ihres ausdrücklichen Anwendungsbefehls erst ab 1.
Januar 2008 gelten soll, während es im Übrigen bei der An-19
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wendung des bis zum 31.
Dezember 2007 geltenden Rechts in seiner Ausprägung durch die Rechtsprechung bleiben sollte.

e) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, besteht im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung keine Rechtfertigung dafür, bei der Berechnung des [X.] Unterschiede zwischen solchen Verträgen zu machen, bei denen die Rechtsprechung die [X.] über die Abschlusskostenverrechnung wegen Intransparenz für un-wirksam erklärt hat, und solchen, bei denen eine materielle Unwirksam-keit der [X.]n wegen unangemessener Benachteiligung des [X.] angenommen worden ist. Die
für die ergänzende Ver-tragsauslegung maßgebliche Interessenlage der Parteien ist unabhängig davon, ob die [X.]n wegen Intransparenz, materieller Unwirksamkeit oder aus anderen Gründen nicht zur Anwendung kommen können (so zu Recht OLG Karlsruhe [X.], 440, 443). Gründe für eine differen-zierende Lösung bestehen insoweit nicht. Insbesondere ist nicht ersicht-lich, warum Versicherungsnehmer der [X.]generation 2001 bis 2007 bei der vorgeschlagenen Anwendung von §
169 Abs.
3 Satz
1 [X.] [X.] stehen sollen als Versicherungsnehmer der [X.]generation 1994 bis 2001, bei denen der [X.] die Hälfte des ungezillmerten [X.] zugrunde gelegt hat. Vielmehr sind alle bis Ende 2007 [X.] Verträge, für die einheitlich noch das bisherige Recht
gilt, nach denselben Grundsätzen zu behandeln,
und erst für Verträge ab 2008 kommt es zur Anwendung des neuen [X.]. Aus Gründen der Rechtssi-cherheit ist zu vermeiden, dass die Ersetzung einer intransparenten [X.] (Hälfte des ungezillmerten [X.]) einen anderen In-halt hat als die Ersetzung einer transparenten, aber materiell unwirksa-men [X.] (Orientierung an §
169 Abs.
3 Satz
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[X.]), nur weil die Rechtsprechung erst nach Erlass des neuen [X.] Gelegenheit hatte, zur 21
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Ersetzung von materiell unwirksamen Rückkaufswertklauseln Stellung zu nehmen ([X.] in [X.]/Langheid, [X.] 3.
Aufl. §
169 Rn.
60).

f) Schließlich hat auch das [X.] in seinem Beschluss vom 15.
Februar 2006 dem Gesetzgeber lediglich aufgege-ben, bis zum 31.
Dezember 2007 eine mit den grundrechtlichen Vorga-ben vereinbare Regelung des Rechts der Lebensversicherung zu treffen. Im Übrigen hat es ausdrücklich darauf hingewiesen, für die geltende Rechtslage habe sich eine Änderung dadurch ergeben, dass der [X.] im Wege der richterlichen ergänzenden Vertragsausle-gung Grenzen der Verrechnung der Abschlusskosten bei vorzeitiger Ver-tragsauflösung
festgelegt habe ([X.], 489 Rn.
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f.). Es sei nicht Aufgabe des [X.] zu prüfen, ob auch eine andere Lösung möglich wäre. Letztlich habe der Gesetzgeber zu entscheiden, welche Lösung er wählen möchte. Die ergänzende Vertragsauslegung wi[X.]preche allerdings verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht (aaO Rn.
76). Der Gesetzgeber hat sich sodann dafür entschieden, §
169 Abs.
3 Satz
1 [X.] erst auf Versicherungsverträge anzuwenden, die ab dem 1.
Januar 2008 geschlossen werden. Für die [X.] davor verbleibt es deshalb einheitlich bei der vom [X.] entwickelten und vom Bundesver-fassungsgericht gebilligten Rechtsprechung zur Abrechnung auf der

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Grundlage der Hälfte des ungezillmerten [X.] als Mindest-betrag, ohne dass es darauf ankommt, wann die Verträge geschlossen wurden und aus welchem Grund die [X.] über die Abschlusskosten-verrechnung unwirksam ist.

[X.]

[X.]

Dr.
Karczewski

[X.]

Dr. Brockmöller

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 31.01.2012 -
124 [X.] 484/11 -

LG [X.], Entscheidung vom 13.02.2013 -
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