Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.03.2014, Az. V ZR 115/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
V ZR
115/13
Verkündet am:

14. März 2014

Weschenfelder

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 985

Der [X.], den der Besitzer einer Sache infolge einer (drohenden) Zwangs-vollstreckung eines auf die Herausgabe der Sache gerichteten vorläufig vollstreckba-ren Titels erleidet, lässt den Herausgabeanspruch nach §
985 [X.] nicht entfallen und hat daher nicht die Erledigung der Hauptsache zur Folge.

[X.], Urteil vom 14. März 2014 -
V [X.] -
LG [X.]

[X.]

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Februar 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, [X.]
Czub, die Richterinnen Dr.
Brückner und Weinland und [X.]
Kazele

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des [X.] vom 28. März 2013 wird auf Kosten der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass unter Abänderung des Schlussurteils des [X.] vom 26. Juni 2012 dessen Versäumnisurteil vom 10. Oktober 2011 aufrechterhalten wird.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
I.
Die Kläger sind Eigentümer einer Wohnung, die an Herrn W.
vermietet war. Dieser wurde rechtskräftig zur Räumung und Herausgabe der Wohnung an die Kläger verurteilt. Die Beklagte
nach ihren Angaben Lebens-gefährtin von [X.]tzte die Wohnung in der Folgezeit weiter.
Die Kläger haben daraufhin gegen die Beklagte Klage auf Herausgabe der Wohnung erhoben. Gegen die Beklagte ist ein Versäumnisurteil ergangen, auf dessen Grundlage die Kläger die Wohnung im Wege der Zwangsvollstre-1
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ckung geräumt haben. Nach dem Einspruch gegen das Versäumnisurteil ha-ben die Kläger wegen der erfolgten Räumung die Erledigung der Hauptsache erklärt. Dem hat die Beklagte widersprochen.
Das Amtsgericht hat die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das [X.] festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision will die Beklagte die Wiederherstellung des amtsge-richtlichen Urteils erreichen. Die Kläger haben im Revisionsverfahren von ihrer Erledigungserklärung Abstand genommen und wollen die Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils des Amtsgerichts erreichen. Mit dieser Maßgabe bean-tragen sie die Zurückweisung der Revision.
II.
Das Berufungsgericht meint, den Klägern habe gegen die Beklagte ein Herausgabeanspruch nach § 985
[X.] zugestanden. Ein Recht zum Besitz habe die Beklagte nicht schlüssig vorgetragen. Aus dem rechtskräftigen [X.] gegen den Mieter folge, dass dieser kein Recht zum Besitz mehr für sich in Anspruch habe nehmen können. Der Hinweis der Beklagten, dass sie schon länger mit dem Mieter in der Wohnung zusammengelebt und auch die Miete gezahlt habe, sei daher ohne Belang. Mit der Räumung der [X.] sei eine Erledigung des Rechtsstreits eingetreten. Zwar sei eine Leis-tungsbewirkung im Rahmen der Zwangsvollstreckung grundsätzlich nicht als erledigendes Ereignis anzusehen. Für den Herausgabeanspruch nach § 985 [X.] gelte aber etwas anderes, da auch eine unfreiwillige Aufgabe des Besit-zes zum Verlust desselben führe. Im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung habe daher ein Besitz der Beklagten nicht mehr be-standen, so dass der Herausgabeanspruch nach § 985 [X.] entfallen sei.
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III.
Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht nimmt allerdings rechtsfehlerhaft an, dass die im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgte Räumung der Wohnung ein erledi-gendes Ereignis darstellt, infolge dessen die Klage unbegründet geworden ist.
a) Die Hauptsache ist erledigt, wenn die Klage im Zeitpunkt des nach ih-rer Zustellung eingetretenen erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war und durch das Ereignis unzulässig oder unbegründet wurde ([X.], Urteil vom 17. Juli 2003

[X.], [X.]Z 155, 392, 395 mwN).
[X.]) Wird aus einem vorläufig vollstreckbaren
Urteil, einem Arrestbefehl oder einer einstweiligen Verfügung vollstreckt,
tritt nach der Rechtsprechung des [X.] keine Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 [X.] ([X.], Urteil vom 19. Januar 1983
[X.], [X.]Z 86, 267, 269) und damit auch keine Erledigung ein. Dasselbe gilt für Leistungen, die zur
Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel erbracht werden ([X.], Urteil vom 8. Mai 1985
[X.], [X.]Z 94, 268, 274; Beschluss vom 21. September 2005
[X.], NJW-RR 2006,
16). Die Leistung erfolgt in beiden Fällen unter dem Vorbehalt des Rechtskrafteintritts ([X.], Ur-teil vom 19. Januar 1983
[X.], [X.]Z 86, 267, 269), sofern der Schuldner nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt (MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 362 Rn. 28; [X.]/[X.], 4. Aufl., §
708 Rn.
5; Musielak/[X.], ZPO, 10. Aufl., §
708 Rn. 4; [X.]/Kindl, ZPO, 5.
Aufl., §
708 Rn.
2; [X.], NJW 1990, 1208, 1210 f.). Daher stellt auch die Räumung im Wege der Zwangsvollstreckung keine Erfüllung des [X.] nach §
546 Abs. 1 ZPO ([X.], Urteil vom 24. März 2004

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ZR 188/03, [X.], 1736, 1737) und damit kein die Hauptsache erle-5
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digendes Ereignis dar ([X.], Urteil vom 9. Februar 2011

VIII ZR 155/10, NJW 2011, 1135 Rn. 11).
bb) Für den Herausgabeanspruch nach § 985 [X.] gilt nichts anderes.
(1) Allerdings wird vertreten, dass jeder [X.] zum Wegfall der [X.] führe und deshalb auch der auf einer (drohenden) Zwangs-vollstreckung eines vorläufig vollstreckbaren, auf die Herausgabe einer Sache gerichteten Titels beruhende [X.] die Erledigung der Hauptsache zur Folge habe ([X.]/[X.], Edition 29, § 985 Rn. 10; [X.]/[X.], [X.] [2013], §
985 Rn. 48, 55).
(2) Diese Auffassung vermag jedoch nicht zu überzeugen. Ein [X.] Grund, die Rechtsfolgen einer Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel bei einem Herausgabeanspruch nach § 985 [X.] abwei-chend von anderen Ansprüchen zu behandeln, ist nicht erkennbar. Der Streit-gegenstand des Verfahrens wird mit der zwangsweisen Herausgabe der Sache nicht beseitigt. Sie erfolgt, wie andere Erfüllungshandlungen, unter dem Vorbe-halt des Rechtskrafteintritts und soll nur für diesen Fall materiellrechtliche [X.] entfalten. Das rechtfertigt es, bis zum Eintritt der Rechtskraft für den Herausgabeanspruch von einer fortbestehenden [X.] zwischen den [X.]en auszugehen (so im Ergebnis auch [X.], HRR 1929 Nr. 104; [X.], [X.], 677, 679; [X.], 341, 342; [X.]/[X.], [X.], 73. Aufl., § 985 Rn.
5; MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 985 Rn.
153).
Nur so lassen sich zudem [X.] insbesondere zu dem Herausgabeanspruch nach § 546 Abs. 1 [X.] vermeiden. Bei diesem hat die zwangsweise Räumung einer Wohnung keine Erledigung der Hauptsache zur Folge ([X.], Urteil vom 9. Februar 2011

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Rn.
11). [X.] der Anspruch aus § 546 [X.], wie häufig, mit einem [X.] aus § 985 [X.] (vgl. dazu [X.], Urteil vom 22. November 1995

VIII
ZR 41/80, [X.]Z 79, 232, 235), wäre es unverständlich, wenn die Vollstreckung aus einem stattgebenden Urteil den einen Anspruch unberührt, den anderen dagegen entfallen ließe.
2. Der Antrag der Kläger, die Erledigung der Hauptsache festzustellen,
war demnach unbegründet. Nachdem sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von ihrer Erledigungserklärung Abstand genommen und erklärt ha-ben, ihren ursprünglichen Antrag weiterzuverfolgen, bleibt der Revision der [X.] jedoch versagt.
a) Die Kläger waren nicht gehindert, zu ihren ursprünglichen Anträgen zurückzukehren. Eine Erledigungserklärung ist frei widerruflich, solange sich die beklagte [X.] ihr nicht angeschlossen und das Gericht keine Entscheidung über die Erledigung der Hauptsache getroffen hat. Bis zu diesem Zeitpunkt kann die klagende [X.] regelmäßig

auch in der Revisionsinstanz

von der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung Abstand nehmen und ohne das Vorliegen weiterer Voraussetzungen zu ihrem ursprünglichen Klageantrag zu-rückkehren. Die darin liegende Klageänderung ist nach § 264 Nr. 2 ZPO noch in der Revisionsinstanz zulässig, wenn

wie hier

der Sachverhalt, auf den sich die früheren Anträge stützen, vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist (vgl. [X.], Urteil vom 7. Juni 2001

I ZR 157/98, [X.], 442
f.).
b) Der ursprüngliche, auf Herausgabe der Wohnung gerichtete Antrag ist begründet. Die Kläger können als Eigentümer von der Beklagten die Heraus-gabe der Räume nach § 985 [X.] verlangen, da ein Recht zum Besitz (§ 986 [X.]) nicht dargelegt worden ist.

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[X.]) Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, dass sich dies bereits aus dem rechtskräftigen Räumungsurteil gegenüber dem Mieter [X.]ergibt. Dieses Urteil wirkt nur zwischen den Klägern und dem Mieter, nicht aber auch im Verhältnis zu der Beklagten (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Juli 2006

[X.], [X.], 699 Rn. 32; Urteil vom 21.
April 2010

VIII ZR 6/09, [X.], 699 Rn. 9 zu § 546 [X.]). Etwas anderes käme nur dann in Betracht, wenn die Beklagte erst nach Rechtshängigkeit der gegen den Mieter erhobenen Räumungsklage in den Besitz der streitbefangenen Sache gekommen wäre (vgl. §
325 Abs. 1 ZPO). Dies ist jedoch nicht festgestellt; die Revision zeigt auch keinen Vortrag hierzu auf.
bb) Rechtsfehlerfrei stützt das Berufungsgericht seine Entscheidung aber zusätzlich darauf, dass die Beklagte ein Recht zum Besitz der Wohnung nicht dargelegt hat. Im Gegensatz zu einem Herausgabeanspruch nach § 546 [X.], bei dem der Vermieter die Darlegungs-
und Beweislast für die [X.] trägt ([X.]/[X.], [X.], § 546 Rn.
33; MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 546 Rn. 26), hat im Rahmen des § 985 [X.] der Besitzer darzulegen und zu beweisen, dass ihm ein Recht
zum Besitz zusteht ([X.], Urteil vom 25. September 1985

VIII
ZR 270/84, NJW-RR 1986, 282). Die Beklagte hätte daher darlegen müssen, dass das Mietverhältnis zwischen den Klägern und dem Mieter [X.]fortbestand und sie die Berech-tigung zum Mitbesitz
der Wohnung von dem Mieter ableitete. Schon an Erste-rem

der Darstellung, dass der Mieter (weiterhin) zum Besitz berechtigt ist

fehlt es.
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IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Stresemann

Czub

Brückner

Weinland

Kazele

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.06.2012 -
208 C 338/11 -

LG [X.], Entscheidung vom 28.03.2013 -
10 [X.]/12 -

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