Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 04.07.2012, Az. 4 AZR 759/10

Die Parteien streiten über die [X.]ingruppierung der Kläger und in diesem Zusammenhang darüber, ob die tariflichen Voraussetzungen für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit vorliegen.

Die bei der [X.] beschäftigten Kläger sind seit 2002 im Logistikzentrum der [X.] in [X.] tätig. Auf die Arbeitsverhältnisse fanden aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung zunächst der [X.]undes-Angestelltentarifvertrag ([X.]AT) und ab dem 1. November 2005 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (in der Fassung für die [X.]eschäftigten des [X.]undes, [X.]) Anwendung. Die Kläger erhielten ein [X.]ntgelt nach der [X.]. VI b der [X.]age 1a zum [X.]AT und wurden mit Inkrafttreten des [X.] in die [X.] 6 [X.] übergeleitet.

Seit Oktober 2002 wurden dem Kläger zu 2. und seit August 2004 dem Kläger zu 1. von der [X.] mehrfach nach der [X.]. V c [X.]AT bewertete Tätigkeiten eines „Disponent [X.]“ vorübergehend übertragen. Die Übertragungen erfolgten seit dem Jahre 2004 aufgrund der [X.] im Rahmen der „Zusammenführung dislozierter Teileinheiten des LogZ[X.]w in [X.]“ beschlossenen Verlagerung ua. des Logistikzentrums am Standort [X.] nach [X.] Nach einem Strukturkonzept des Kommandeurs des Logistikzentrums der [X.] vom 29. Juli 2004 sollte die sukzessive Verlegung im [X.]raum von fünf bis sieben Jahren erfolgen.

In der [X.]age 2 zum [X.]efehl Nr. 5 - „[X.] LogZ[X.]w“ - ist eine Verlagerung des [X.]ereichs, in dem die Kläger tätig sind, für [X.]nde des zweiten [X.] 2010 vorgesehen, allerdings - im Gegensatz zu anderen [X.]ereichen - mit dem Fußnotenvermerk „Planung, [X.]ntscheidung steht aus (abhängig von verfügbarer Infrastruktur, Personalgewinnung, Ausbildung Personal)“. Durch sog. [X.] wird für die jeweilige [X.]inheit, die von Organisationsbefehlen betroffen ist, bis zu einem bestimmten Datum eine „Struktursicherheit“ bescheinigt.

Die Kläger haben aufgrund der ihnen übertragenen Tätigkeit eine Vergütung nach der [X.] [X.] 9 [X.] erfolglos geltend gemacht.

Mit ihren Klagen verfolgen sie ihr [X.]egehren weiter. Sie sind der Auffassung, dass die mehrfache, nur vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit eines „Disponenten [X.]“ billigem [X.]rmessen widerspreche, die insbesondere zu niedrigeren Versorgungsanwartschaften führen würde. Die [X.]eklagte könne sich nicht auf die Verlagerungsplanung aus dem Jahre 2002 berufen. In [X.] seien bis Mitte des Jahres 2009 weder die organisatorischen noch die personellen Voraussetzungen für eine Zusammenführung der Logistikzentren der [X.] geschaffen worden. Der [X.]punkt der Verlagerung sei nach wie vor ungewiss.

Die [X.]eklagte hat beantragt, die Klagen abzuweisen. Die Verlagerung nach [X.] erfolge auf der Grundlage des [X.] von Juli 2004. Diese Planung sei fortgeschrieben und durch endgültige [X.]ntscheidung des Kommandeurs vom 15. August 2008 realisiert worden. In dieser komme die Absicht zum Ausdruck, die Zusammenführung der Teileinheiten im [X.] abzuschließen. Im Jahre 2008 sei die Sachlage im Hinblick auf die Prognose klar gewesen. Allerdings habe die fehlende Sicherheit über die zukünftigen Strukturen einer dauerhaften Übertragung entgegengestanden. [X.]rst im [X.] sei erkannt worden, dass das ursprüngliche Konzept zum 31. Dezember 2010 nicht mehr habe umgesetzt werden können. Die Realisierung des [X.] sei nunmehr zum 31. Dezember 2013 vorgesehen.

Die Revisionen der Kläger sind begründet. Dies führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 563 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO). Die nur vorübergehende Übertragung der höher bewerteten Tätigkeit eines „Disponenten [X.]“ entspricht nicht billigem Ermessen. Es steht jedoch noch nicht fest, ob die Kläger die weiteren Voraussetzungen der [X.] 9 Stufe 4 [X.] erfüllen.

I. Die nach ständiger Rechtsprechung als sog. Elementenfeststellungsklagen (st. Rspr., s. nur [X.] 22. Oktober 2008 - 4 [X.] - Rn. 11 mwN, [X.]E 128, 165 ) zulässigen Feststellungsklagen sind, wie die gebotene Auslegung (dazu [X.] 11. November 2009 - 7 [X.] - Rn. 11, [X.] ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3) ergibt, auch hinreichend bestimmt (zu diesem Erfordernis [X.] 11. November 2009 - 7 [X.] - aaO; 19. Februar 2008 - 9 [X.]/07 - Rn. 16, [X.]E 126, 26). Nach dem Vorbringen der Kläger bleibt nicht offen, auf welchen Differenzbetrag sich eine etwaige Verzinsungspflicht der [X.] bezieht. Sie haben bereits in den Tatsacheninstanzen klargestellt, maßgebend sei der Unterschiedsbetrag, der sich in Anwendung der [X.] E 9, Stufe 4 [X.] und demjenigen Entgelt ergebe, welches sie im besagten [X.]raum von der [X.] ([X.] E 6 [X.] [X.] der Zulage) erhalten haben.

II. Mit der vom [X.] gegebenen [X.]egründung konnten die Feststellungsanträge nicht abgewiesen werden.

1. Eine Vergütungspflicht der [X.] nach der [X.] E 9 [X.] setzt nach § 22 [X.], der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 des Tarifvertrages vom 13. September 2005 zur Überleitung der [X.]eschäftigten des [X.] in den [X.] und zur Regelung des Übergangsrechts ([X.]) nach wie vor anzuwenden ist, weil der [X.] in den §§ 12 und 13 noch keine eigenen Eingruppierungsregelungen enthält, voraus, dass bei der auszuübenden Tätigkeit zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die jeweils für sich genommen die Anforderungen mindestens eines Tätigkeitsmerkmales der von ihnen in Anspruch genommenen [X.] E 9 [X.] erfüllen. [X.]eiterhin ist nach § 22 Abs. 2 [X.] eine nicht nur vorübergehende Übertragung der auszuübenden Tätigkeit erforderlich.

2. Den Feststellungsklagen steht nicht schon entgegen, dass den Klägern die Tätigkeit eines „Disponenten [X.]“ von der [X.] nur vorübergehend übertragen wurde und § 22 Abs. 2 [X.] eine „nicht nur vorübergehende“ Übertragung verlangt. Die vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit für den [X.]raum vom 1. Januar 2008 bis zum 30. Juni 2010, der nach der Revisionsbegründung der Kläger allein noch vom Senat zu beurteilen ist, entsprach nicht billigem Ermessen. Dementsprechend ist die höherwertige Tätigkeit als auf Dauer übertragen anzusehen.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]arbeitsgerichts zu § 24 [X.], die für die Nachfolgebestimmung des § 14 [X.] herangezogen werden kann, ist die vorübergehende Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit an den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines arbeitsvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) entsprechend § 106 [X.] grundsätzlich einzuhalten hat.

aa) In einem ersten Schritt muss es billigem Ermessen entsprechen, dem Arbeitnehmer die höher bewertete Tätigkeit überhaupt zu übertragen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob es billigem Ermessen entspricht, diese Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen („doppelte [X.]illigkeitsprüfung“). Dabei ist unter [X.]eachtung aller Umstände des Einzelfalls abzuwägen, ob das Interesse des Arbeitgebers an einer nur vorübergehenden Übertragung oder das Interesse des Arbeitnehmers an der [X.]eibehaltung der höherwertigen Tätigkeit und ggf. einer höheren Vergütung überwiegt. Insgesamt ist eine „doppelte“ [X.]illigkeitskontrolle vorzunehmen, die sich bei einer vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeiten auf mehrere [X.]eschäftigte in einer Verwaltung sowohl auf das Gesamtkonzept als auch auf die einzelnen personenbezogenen Übertragungsverfügungen bezieht. Die Umstände für die einzelnen vorübergehenden Übertragungen höherwertiger Tätigkeit müssen vor dem Hintergrund des Gesamtkonzepts deutlich werden (zu § 24 [X.] grdl. [X.] 17. April 2002 - 4 [X.] - zu II 3 c bb (1) der Gründe, [X.]E 101, 91 ; weiterhin 18. April 2012 - 10 [X.] - Rn. 19 f., [X.], 927; 17. Januar 2006 - 9 [X.] - Rn. 37, [X.] [X.]-O § 24 Nr. 6). [X.]ei einer mehrfachen Übertragung steigen die Anforderungen an die [X.] ([X.] 17. Januar 2006 - 9 [X.] - Rn. 46, aaO; 15. Mai 2002 - 4 [X.]/01 - zu 4 c aa der Gründe, [X.] 2003, 80).

bb) Entspricht die vorübergehende Übertragung der Tätigkeit nicht billigem Ermessen, erfolgt die [X.]estimmung der „Leistung“ entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.]G[X.] durch richterliche Entscheidung. Sie kann bei einer interimistischen Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auch darin bestehen, dass die Übertragung der Tätigkeit nicht als nur vorübergehend, sondern als auf Dauer vorgenommen erklärt oder die zeitliche Dauer anders bestimmt wird. Eine solche [X.]estimmung kann im [X.] inzident vorgenommen werden. Die [X.]eweislast dafür, dass die Ausübung des Direktionsrechts billigem Ermessen entspricht, trägt derjenige, der das Leistungsbestimmungsrecht ausübt ([X.] 18. April 2012 - 10 [X.] - Rn. 21, [X.], 927; 15. Mai 2002 - 4 [X.]/01 - zu 3 c bb (2) der Gründe, [X.] 2003, 80; 17. April 2002 - 4 [X.] - zu II 3 c bb (2) der Gründe, [X.]E 101, 91).

cc) Nach der Regelung des § 22 [X.] stellt die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auf Dauer den Regelfall dar, wohingegen die vorübergehende Übertragung nach § 24 [X.] und § 14 [X.] die Ausnahme ist und deshalb eines ausreichenden Grundes bedarf, um billigem Ermessen zu entsprechen ( [X.] 17. April 2002 - 4 [X.] - zu II 3 d der Gründe, [X.]E 101, 91). Allein die mögliche Unsicherheit über die Dauer der [X.]eschäftigungsmöglichkeit mit den übertragenen höherwertigen Tätigkeiten reicht nicht aus. Die Regelung des § 14 [X.] kann nicht dafür herangezogen werden, die Ungewissheit über die Dauer der weiteren [X.]eschäftigungsmöglichkeit auf den Arbeitnehmer zu verlagern.

b) Ausgehend von den vorstehenden Maßstäben konnte das [X.] die Klagen nicht mit der von ihm gegebenen [X.]egründung abweisen. Es hat bei der Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs wesentliche Umstände außer [X.] gelassen (zum Prüfungsmaßstab s. bspw. [X.] 28. Januar 2009 - 4 [X.] - Rn. 26 mwN, [X.]E 129, 238; 12. März 1997 - 5 [X.] - zu I 4 b der Gründe, [X.]E 85, 237).

aa) Die Übertragung der höherwertigen Tätigkeit an sich haben die Kläger nicht beanstandet. Sie wenden sich lediglich gegen deren zeitliche [X.]egrenzung.

bb) Die nur vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit an die Kläger entspricht im Streitfall nicht billigem Ermessen.

(1) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das [X.] angenommen, eine vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit sei im Grundsatz sachlich begründet und entspreche billigem Ermessen, wenn der Arbeitgeber geltend machen kann, aufgrund seiner im [X.]punkt der Übertragung getroffenen und durch hinreichende Tatsachen gestützte Prognose werde eine dauerhafte [X.]eschäftigung des Arbeitnehmers mit der übertragenen höherwertigen Tätigkeit nicht möglich sein (vgl. [X.] 17. April 2002 - 4 [X.] - zu II 6 a der Gründe, [X.]E 101, 91; 17. Januar 2006 - 9 [X.] - Rn. 42 ff., [X.] [X.]-O § 24 Nr. 6; 22. Januar 2003 - 4 [X.] - zu 5 a der Gründe, [X.] 2003, 514: Vertretungsbedarf).

(2) Entgegen der Annahme des [X.]s lässt schon der Vortrag der [X.] nicht erkennen, dass sie auf der Grundlage des [X.]efehls Nr. 5 iVm. der Struktursicherheitsbescheinigung eine hinreichend gesicherte Prognose treffen konnte, dass eine höherwertige Tätigkeit, insbesondere als „Disponent [X.]“ am Standort [X.] mit Ablauf des zweiten Halbjahres 2010 enden werde. Von daher kann dahinstehen, ob nicht die den Klägern übertragenen Tätigkeiten selbst nach einer Verlagerung des [X.] in das Logistikzentrum [X.] dort weiter anfallen werden und deshalb nicht als nur „vorübergehend“ zu qualifizieren wären.

(a) In der Anlage 2 zum [X.]efehl Nr. 5 - „[X.] LogZ[X.]w“ - ist für die bisherigen Tätigkeitsbereiche der Kläger lediglich eine Verlagerung für das erste Kalenderhalbjahr 2010 als eine vorbehaltliche Planung, nicht aber als endgültige Entscheidung ausgewiesen. Für den betreffenden [X.]ereich ist ausdrücklich vermerkt, es handele sich um eine „Planung“, eine endgültige Entscheidung stehe noch aus und hänge von der verfügbaren „Infrastruktur, Personalgewinnung“ und der „Ausbildung Personal“ ab. Dieser Vorbehalt wird auch im [X.]ortlaut des der Anlage zugrundeliegenden [X.]efehls Nr. 5 deutlich. Unter Nr. 1 „Lage“ wird nicht die „angepasste [X.]ung“ des [X.]efehls Nr. 4 ausdrücklich fortgeschrieben, sondern unter die Voraussetzungen „einer gesicherten und funktionsfähigen Infrastruktur, einer angemessenen personellen [X.]esetzung“ sowie eine „Verfügbarmachung“ zentraler logistischer Elemente am Standort [X.] gestellt. Dem entsprechen die Ausführungen unter Nr. 3 [X.]uchst. a des [X.]efehls Nr. 5, die zudem lediglich die „eigene Absicht“ des Kommandeurs wiedergeben, die Maßnahmen „in 2010 abzuschließen“. Die „Verlegung von Aufgaben“ wird auch an dieser Stelle unter den Vorbehalt gestellt, dass die Aufgabenerfüllung „am neuen Standort sichergestellt ist“ und die hierzu erforderlichen Voraussetzungen erst noch durch die vorgesetzten Dienststellen geschaffen werden müssten.

Inwieweit diese „Voraussetzungen“ für die Verlagerung des Logistikzentrums in [X.] im [X.]punkt der letztmaligen vorübergehenden Übertragung bereits vorlagen oder jedenfalls eine hinreichend gesicherte Planungs- und Prognosegrundlage bildeten, lässt sich dem Vortrag der [X.] nicht entnehmen. Das betrifft sowohl die erforderlichen Voraussetzungen am Standort [X.], deren Erfüllung die Kläger stets in Abrede gestellt haben, als auch die konkreten Planungen für das Logistikzentrum in [X.]. Deshalb ist auch nicht erkennbar, dass die [X.]eklagte aufgrund eigener Prognose davon ausgehen konnte, es werde in der Mitte des Jahres 2010 zu einem [X.]egfall der [X.]eschäftigungsmöglichkeit für die Kläger auf dem übertragenen Dienstposten eines Disponenten [X.] kommen. Allein der Umstand der bereits bestehenden Grundsatzentscheidung über die Verlagerung aus dem Jahre 2001, deren zeitliche Umsetzung aber auch nach dem [X.]efehl Nr. 5 für den [X.]ereich der Kläger noch ungewiss geblieben ist, bildet nach den dargestellten Maßstäben keine ausreichende Grundlage.

(b) Die [X.]eklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf die von ihr herangezogenen [X.] stützen. Diese bestätigen lediglich, bis zu welchem [X.]punkt Aufgaben an einem Standort auf jeden Fall ausgeübt werden können. Sie geben aber keine Auskunft darüber, zu welchem [X.]punkt die [X.]eschäftigungsmöglichkeiten tatsächlich wegfallen und sind daher als Prognosegrundlage nicht geeignet.

(3) [X.]ei der durchzuführenden Abwägung müssen deshalb die Interessen der beiden Kläger an einer dauerhaften Übertragung als dem tariflichen Regelfall schon überwiegen, weil ein zu gewichtendes Interesse der [X.] daran, die Tätigkeiten nur vorübergehend zu übertragen, nicht vorliegt.

(4) Die [X.]eklagte ist deshalb in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.]G[X.] nach billigem Ermessen verpflichtet, den Klägern die höherwertigen Tätigkeiten dauerhaft zu übertragen. Der Senat ist gehindert, aufgrund späterer, erst nach der Übertragung im April 2008 bekannt gewordener Erkenntnisse - etwa wie sie die [X.]eklagte im Verlauf des Rechtsstreits und auch noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angeführt hat - einen anderen Übertragungszeitraum festzusetzen.

III. Der Rechtsfehler führt dennoch nur zur Aufhebung der [X.]erufungsentscheidung und zur Zurückverweisung, weil die zutreffende Eingruppierung der Kläger aufgrund der fehlenden tatsächlichen Feststellungen noch nicht feststeht. Nach dem Vortrag der Kläger ist weder ersichtlich, aus welchen Gründen die beantragte [X.] E 9 [X.] zutreffend sein soll, noch haben sie die begehrte Stufe 4 der [X.] schlüssig dargelegt.

1. Die den Klägern übertragenen Tätigkeiten eines „Disponenten [X.]“ hat die [X.]eklagte in ihren Schreiben nach der [X.]. V c [X.] bzw. nach der Anlage 4 zum [X.] für die [X.] ab dem Inkrafttreten des [X.] mit der [X.] E 8 [X.] bewertet. Auf dieser Grundlage wurde auch die geleistete Zulage berechnet. Diese [X.]ewertung haben die Kläger weder in den Vorjahren noch im laufenden Rechtsstreit beanstandet. Sie haben auch nicht geltend gemacht, die Tätigkeit sei abweichend von der Mitteilung der [X.] der [X.] E 9 [X.] zugeordnet.

[X.]eiterhin ist nach dem bisherigen Vorbringen der Kläger nicht erkennbar, aus welchen Gründen sie nach § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.] ein Entgelt der begehrten [X.] nach der Stufe 4 beanspruchen können. Insbesondere fehlen Feststellungen zu dem ihnen am 1. Januar 2008 zustehenden Tabellenentgelt.