Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.01.2006, Az. VII ZR 73/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 12. Januar 2006 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein ZPO §§ 525, 264 Nr. 3 Passt der im ersten Rechtszug erfolgreiche Kläger in der Berufungsinstanz sei-nen Antrag dahin an, dass er statt des ursprünglich geforderten Kostenvor-schusses nunmehr Kostenerstattung geltend macht, ist dies jedenfalls dann ohne Anschlussberufung zulässig, sofern der geltend gemachte Anspruch auf Kostenerstattung den im angefochtenen Urteil zuerkannten Betrag nicht über-steigt. [X.], Urteil vom 12. Januar 2006 - [X.]/04 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Januar 2006 durch [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des [X.] vom 2. März 2004 wird auf [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin macht Mängelbeseitigungskosten wegen mangelhaft verleg-ter Betonwerksteinplatten (Terrazzoplatten) geltend. 1 Sie hat zunächst unter Anrechnung eines von der Beklagten gezahlten Betrags von [X.] • einen Kostenvorschuss von 219.101,83 • gefordert. Das [X.] hat der Klage bis auf einen Teil des [X.]. Nachdem die Beklagte Berufung eingelegt und mit dem der Klägerin am 10. April 2003 zugestellten Schriftsatz begründet hatte, ließ die Klägerin die Mängel durch Drittfirmen beseitigen. Mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2003 hat die Klägerin Erstattung der ihr durch die Beseitigung der Mängel entstandenen Kosten in Höhe von 226.924,28 • und nach teilweiser Zurücknahme der Klage noch in Höhe von 165.470,81 • verlangt. Das Berufungsgericht hat dem geän-derten Klageantrag in Höhe eines Betrages von 165.168,70 • stattgegeben. 2 - 3 - Mit der vom Senat zugelassenen Revision möchte die Beklagte die [X.] der Klage erreichen. 3 Entscheidungsgründe: 4 Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. 5 Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). [X.] Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B ein Anspruch auf Erstattung der für die Erneuerung des [X.] angefallenen Kosten in Höhe eines Betrages von 165.168,70 • zu. Die Umstellung des Klageantrags von einem Kostenvorschuss auf einen Kostener-stattungsanspruch sei gemäß §§ 525, 264 Nr. 3 ZPO nicht als Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO anzusehen. Der Zulassung des geänderten Klagebe-gehrens stehe nicht entgegen, dass die Klägerin keine Anschlussberufung [X.] habe und innerhalb der Monatsfrist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO auch nicht habe einlegen können, da bis dahin die Schlussrechnungen der Firmen, die mit der Beseitigung der Mängel beauftragt gewesen seien, noch nicht vorge-legen hätten. [X.] nach § 264 Nr. 3 ZPO seien auch ohne An-schlussberufung analog § 302 Abs. 4 Satz 4 ZPO im anhängigen Berufungsver-fahren zuzulassen. Unter prozessökonomischen Gesichtspunkten sei es nicht sinnvoll, die Klägerin auf eine neue Klage zu verweisen. 6 - 4 - I[X.] 7 Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 8 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des [X.], die Klägerin sei ohne Einlegung einer Anschlussberufung [X.] gewesen, statt des ursprünglich geforderten Kostenvorschusses Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu verlangen, nachdem sie in der Berufungsinstanz die Mängel durch Drittfirmen hatte besei-tigen lassen. a) Einer Anschlussberufung bedarf es nicht, sofern der [X.] mit dem geänderten Klageantrag nicht mehr als die Zurückweisung der Beru-fung erreichen will (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 25. April 1991 - I ZR 134/90, NJW 1991, 3029; [X.], Urteil vom 2. Oktober 1987 - [X.], NJW-RR 1988, 185 m. Nachw.). Gleiches gilt, wenn in der Berufungsinstanz ohne Ände-rung des [X.] statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand gefordert wird (§ 264 Nr. 3 ZPO). Denn dann geht das Begehren des in erster Instanz erfolg-reichen [X.] über den Antrag, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen, nicht hinaus. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der nunmehr verfolgte Anspruch den im angefochtenen Urteil zuerkannten Betrag nicht übersteigt. 9 Eine solche Änderung des Klagebegehrens hat nicht zum Ziel, eine Ab-änderung des erstinstanzlichen Urteils zugunsten des [X.] herbeizuführen. Durch die Vorschrift des § 264 Nr. 3 ZPO wird dem Kläger lediglich die Mög-lichkeit gegeben, den Klageantrag im Rahmen des geltend gemachten [X.] anzupassen, wenn sich während des Rechtsstreits die zugrunde [X.] tatsächlichen Verhältnisse ändern. Die Berufung des Beklagten richtet sich in diesem Fall ohne weiteres gegen den angepassten Klageantrag. 10 - 5 - b) Das auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten gerichtete geänder-te Klageziel der Klägerin stellt sich entgegen der Ansicht der Revision gegen-über dem bis dahin verfolgten [X.], das die Zahlung eines Vorschusses zum Gegenstand hatte, nicht deswegen als ein "Mehr" dar, weil die Klägerin anders als beim Vorschuss den als Kostenerstattung verlangten Betrag in jedem Fall endgültig behalten darf. Mit dem Erstattungsanspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B kann der Auftraggeber vom Auftragnehmer lediglich diejenigen Kosten erstattet verlangen, die ihm im Rahmen der [X.] tatsächlich entstanden sind. Diese Kosten entsprechen der Höhe nach dem Betrag, den der Auftraggeber auch nach Abrechnung eines geforderten und gezahlten Vorschusses behalten dürfte. Denn der vom Auftraggeber zu beanspruchende Vorschuss stellt sich lediglich als vorweggenommener und abzurechnender Aufwendungsersatz für die zur Beseitigung der Mängel erfor-derlichen Kosten dar (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteile vom 1. Februar 1990 - [X.] ZR 150/89, [X.] 110, 205, 208 und vom 20. Mai 1985 - [X.] ZR 266/84, [X.] 94, 330, 334 mit Nachw.). 11 c) Die Klägerin hat mit dem Übergang von einem Vorschussanspruch auf einen Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B aufgrund einer nachträglichen Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse unter Aufrechterhal-tung des [X.] gemäß § 264 Nr. 3 ZPO an Stelle des ursprünglichen Gegenstands einen anderen Gegenstand gefordert. Die Voraussetzungen für den auf Zahlung eines Kostenvorschusses gerichteten Anspruch sind entfallen, nachdem die Mängel der verlegten Bodenplatten in der Berufungsinstanz im Auftrag der Klägerin durch Drittfirmen beseitigt worden sind. Sie hat zuletzt ei-nen Antrag gestellt, der hinter dem erstinstanzlichen Urteilsausspruch zurück-blieb und nicht mehr darauf gerichtet war, eine Abänderung des erstinstanzli-chen Urteils zu ihren Gunsten zu erreichen. 12 - 6 - 2. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht im Übrigen davon aus, dass der Klägerin wegen der fehlerhaften Verlegung von Terrazzoplatten ein Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 165.168,70 • gegen die Beklagte zusteht. Dies greift die Revision nicht an. 13 II[X.] [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 14 [X.]

[X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.12.2002 - 21 O 157/02 - [X.], Entscheidung vom 02.03.2004 - 1/21 U 33/03 -