Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2001, Az. XII ARZ 2/01

[X.] ARZ 2/01vom7. März 2001in der [X.]:[X.]: neinZPO §§ 36 Abs. 3, 621 Abs. 3 Satz 1Einer Verweisung an das Gericht der [X.] nach § 621 Abs. 3 Satz 1 ZPO stehtjedenfalls in einer zivilprozessualen Familiensache des § 621 Abs. 1 ZPO nicht ent-gegen, daß ein Rechtsmittelgericht noch über die Beschwerde gegen eine die ersteInstanz nicht abschließende Entscheidung (hier: [X.]) zu [X.] hat (Abgrenzung zum Senatsbeschluß vom 22. Mai 1985 - [X.] -FamRZ 1985, 800).[X.], Beschluß vom 7. März 2001 - [X.] 2/01- [X.] AG [X.]- 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 7. März 2001 durch [X.] [X.], [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. Wagenitzbeschlossen:Zuständig ist das [X.].Gründe:[X.] [X.] hat der Klägerin für eine Klage auf [X.] die begehrte Prozeßkostenhilfe zunächst versagt. Durch [X.] vom 26. Mai 2000 hat es der Beschwerde der Klägerin teilweise abge-holfen. Am 8. Juni 2000 ist die Klageschrift dem Beklagten zugestellt worden.Mit Beschluß vom 29. August 2000 hat das Familiengericht der weitergehen-den Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache mit Verfügung von [X.] dem [X.] zur Entscheidung vorgelegt. Dort sinddie Akten am 4. September 2000 eingegangen. Bereits am 30. August 2000war die [X.] der Parteien bei dem [X.] rechtshängig ge-worden. Auf die entsprechende Mitteilung des Familiengerichts [X.] hat [X.] die Akten mit Verfügung vom 15. September 2000 demAmtsgericht [X.] "zur weiteren Veranlassung gemäß § 621 Abs. 3 ZPO" zu-rückgesandt. Das Amtsgericht - Familiengericht - [X.] hat sich mit [X.] 21. September 2000 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit andas Amtsgericht - Familiengericht - [X.] verwiesen. Letzteres hat die Akten- 3 -dem [X.] zur Entscheidung über die Beschwerde vor-gelegt. Das [X.] hat sich durch Beschluß vom30. Oktober 2000 für örtlich unzuständig erklärt und das Beschwerdeverfahrenan das "örtlich zuständige" [X.] zurückgegeben. Das[X.] hat sich durch Beschluß vom 8. Dezember 2000ebenfalls für örtlich unzuständig erklärt. Durch Beschluß vom 16. Januar 2001hat es die Sache dem [X.] zur Entscheidung vorgelegt, weil eshinsichtlich der Frage der Zuständigkeit von der Entscheidung des [X.] abweichen will.II.Die Voraussetzungen für eine Divergenzvorlage an den [X.] nach § 36 Abs. 3 ZPO liegen vor.1. Das [X.] will bei der Bestimmung des zuständi-gen Gerichts von der Entscheidung des [X.] vom 30.Oktober 2000 abweichen. Für eine Entscheidung gemäß § 36 Abs. 2 ZPO istdas vorlegende [X.] zuständig. Nach dieser Vorschrift wird,wenn das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht - wie im vorliegendenFall - der [X.] ist, das zuständige Gericht durch das Oberlan-desgericht bestimmt, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befaßte [X.] gehört. Dieses eröffnet die [X.] für das [X.], und zwar auch dann, wenn sich Kompetenzkonflikte erstauf [X.] der [X.]e ergeben ([X.], Beschluß vom9. Februar 1999 - [X.] - NJW-RR 1999, 1081; Musielak/[X.] ZPO2. Aufl. § 36 Rdn. 7; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] ZPO 59. [X.] -§ 36 Rdn. 10). Daher ist die [X.] des [X.]sCelle begründet, nachdem das in seinem Bezirk gelegene Amtsgericht [X.]zuerst mit der Sache befaßt war.2. Die Voraussetzungen einer Zuständigkeitsbestimmung nach § 36Abs. 1 Nr. 6 ZPO liegen vor. Sowohl das [X.] als auch das[X.] haben sich durch rechtskräftige, den Parteien [X.] gemachte Beschlüsse für unzuständig erklärt, über die Beschwerde derKlägerin zu entscheiden. Für die Anwendbarkeit der Vorschrift reicht es aus,daß die unterschiedlichen Meinungen allein die Zuständigkeit für die Entschei-dung über ein Rechtsmittel betreffen (Senatsbeschlüsse vom 19. Oktober 1983- [X.]/83 - FamRZ 1984, 36; vom 16. Mai 1984 - [X.]/84 -FamRZ 1984, 774, 775; vgl. auch Senatsbeschluß vom 4. Mai 1994 - [X.]36/93 - [X.]R ZPO § 36 Nr. 6 Rechtsmittelgericht 2).3. Die Frage, welches [X.] zur Entscheidung über die Be-schwerde berufen ist, hängt von der Beantwortung der der Vorlage zugrundegelegten Rechtsfrage ab. Eine Zuständigkeit des [X.]s Celleergibt sich nicht aus einer bindenden Wirkung des Beschlusses des [X.]. Selbst wenn der Beschluß eine Verweisung enthielte,wäre diese nicht bindend. [X.] von einem Rechtsmittelge-richt an ein anderes entfalten, von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgese-hen, grundsätzlich keine Bindungswirkung (Senatsbeschlüsse vom 19. [X.] und vom 16. Mai 1984 jew. aaO).Das [X.] hat seine Zuständigkeit verneint, weildurch die Überleitung der Familiensache durch das Amtsgericht [X.] an das[X.] kein Zuständigkeitswechsel in der Rechtsmittelinstanz ein-getreten sei. In der Rechtsmittelinstanz anhängige Familiensachen seien nicht- 5 -überzuleiten, denn der fortgeschrittene Verfahrensstand verbiete einen Zu-ständigkeitswechsel. Da die Beschwerdesache vor der Überleitung in derRechtsmittelinstanz anhängig geworden sei, müsse das [X.]Celle zunächst über die Beschwerde entscheiden. Erst danach habe das Fami-liengericht die Sache überzuleiten.Das [X.] hat demgegenüber die Auffassung vertre-ten, daß die ausstehende Entscheidung eines Rechtsmittelgerichts einerÜberleitung dann nicht entgegenstehe, wenn über die Beschwerde gegen [X.] erste Instanz nicht abschließende Entscheidung - wie hier gegen einen[X.] - zu befinden sei. In einem solchen Fall könne [X.] des § 621 Abs. 2 ZPO, alle Entscheidungen bei dem Gericht der Ehesa-che zu konzentrieren, uneingeschränkt erreicht werden, weshalb die Be-schwerdeentscheidung über den [X.] von dem auch für einetwaiges Berufungsverfahren zuständigen [X.] zu tref-fen sei.Der Senat teilt die Auffassung des [X.]. Für die Ent-scheidung über die Beschwerde gegen den - eine Familiensache im Sinne des§ 621 Abs. 1 Nr. 5 ZPO betreffenden - [X.] des Amtsge-richts [X.] ist das [X.] zuständig.Nach § 621 Abs. 3 Satz 1 ZPO ist eine bei einem anderen Gericht im er-sten Rechtszug anhängige Familiensache der in Absatz 2 Satz 1 genannten Artvon Amts wegen an das Gericht der [X.] zu verweisen oder abzugeben,wenn eine [X.] rechtshängig wird. Daraus folgt die Notwendigkeit [X.] an das Gericht der [X.], solange die andere [X.] ersten Rechtszug anhängig ist. Das ist so lange der Fall, als dort noch keineabschließende Entscheidung ergangen ist. Erst danach ist für eine Überleitung- 6 -kein Raum mehr. Allein dieses Verständnis entspricht dem in der Herbeifüh-rung einer Entscheidungskonzentration bei ein und demselben Gericht beste-henden Zweck der Regelung (Senatsbeschluß vom 22. Mai 1985 - [X.]/85 - FamRZ 1985, 800, 801 m.N.).Da der vorliegende Rechtsstreit noch in erster Instanz anhängig ist,auch wenn wegen der teilweisen Versagung von Prozeßkostenhilfe Beschwer-de eingelegt wurde, lagen die Voraussetzungen einer Verweisung [X.] an das [X.] als Gericht der [X.]seit der am 30. August 2000 eingetretenen Rechtshängigkeit des [X.] vor. Aufgrund der durch Beschluß des Amtsgerichts [X.] vom21. September 2000 erfolgten Verweisung an das [X.] ist [X.] dort anhängig geworden (§ 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO). Zur Entschei-dung über die Beschwerde ist deshalb das diesem übergeordnete [X.] zuständig (§ 568 Abs. 1 ZPO).Dem steht nicht entgegen, daß die Beschwerde vor der erfolgten Über-leitung bei dem [X.] eingegangen war (a.[X.]/[X.] ZPO 22. Aufl. § 621 Rdn. 94). Maßgebend für die Beurteilung der [X.], ob die Konzentrationswirkung zum Zuge kommt, ist nicht der Zeitpunkt [X.], sondern derjenige des Eintritts der Rechtshängigkeit der Ehesa-che (vgl. [X.], Beschluß vom 27. Februar 1980 - [X.] - FamRZ 1980,444, 445). Andernfalls wäre die Zuständigkeit davon abhängig, wann das [X.]- 7 -des ersten Rechtszuges die Mitteilung des Gerichts der [X.] über die dorteingetretene Rechtshängigkeit erhält und in der Folgezeit die Überleitung [X.]. Das ist - abgesehen davon, daß die Zuständigkeit dann von [X.] abhinge und nicht voraussehbar wäre - auch mit der Regelung des§ 621 Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht in Einklang zu bringen.[X.] Ger-ber [X.] Wagenitz