Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.03.2009, Az. 5 StR 74/09

5 StR 74/09 [X.]BESCHLUSS vom 26. März 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betruges - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 26. März 2009 beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 27. August 2008 nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben a) hinsichtlich des Angeklagten [X.]im gesamten Rechtsfolgenausspruch. b) hinsichtlich der Angeklagten [X.]

, soweit die An-rechnung eines Teils der verhängten [X.] als vollstreckt nicht erfolgt ist. 2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. [X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen Betruges in 29 Fällen unter Einbeziehung jeweils der Strafe aus zwei rechtskräftigen Vorentscheidungen unter Aufrechterhaltung eines [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Gegen die Angeklagte [X.] hat das [X.] ebenfalls wegen Betruges in 29 Fällen eine Ge-samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt und deren Vollstreckung zur 1 - 3 - Bewährung ausgesetzt. Die jeweils mit der Sachrüge geführten Revisionen der Angeklagten haben [X.] entsprechend dem Antrag des Generalbundesan-walts [X.] den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Überprüfung des Schuldspruchs aufgrund der Sachrüge hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. 2 a) Zwar hat das [X.] nicht sämtliche Einzelfälle konkret nach Person des jeweiligen Arbeitnehmers, Zeitpunkt des Abschlusses des [X.] und des Arbeitsvertrages, Arbeitsantritt, Beendigung des [X.] und Datum des Antrags auf Auszahlung der Vermittlungsvergü-tung bezeichnet. Jedoch lassen sich dem Gesamtzusammenhang der Ur-teilsgründe die Schuldsprüche tragende, noch ausreichend präzise [X.] entnehmen. 3 4 b) Der Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe belegt ebenfalls, dass sich die Angeklagten im Zeitraum von Mai bis November 2004 in 29 Fällen die [X.] nach § 421g Abs. 2 Satz 3 und 4 [X.] in der für den Tatzeitraum geltenden Fassung betrügerisch verschafft haben, indem sie, gemeinschaftlich handelnd, den zuständigen Sachbearbei-ter der [X.] darüber getäuscht und einen entsprechen-den Irrtum erregt haben, dass in den im Urteil bezeichneten Fällen eine —[X.] im Sinne von § 421g Abs. 1 Satz 2 [X.] stattgefunden hat, die Voraussetzung für die Auszahlung der Vergütung ist. An einer —[X.] fehlte es, weil die Angeklagten entgegen den ausdrücklichen Erklärun-gen der Angeklagten [X.] gegenüber der [X.] miteinander [X.] waren (vgl. zum Begriff der Verflechtung [X.], 1902, 1903 f.). Denn der Angeklagte [X.]

übte bestimmenden Einfluss auf die Angeklagte [X.] aus; jene war von ihm wirtschaftlich abhängig. Im [X.] auf die Richtigkeit der Erklärungen der Angeklagten [X.] veranlass-te der Sachbearbeiter die Auszahlung der Vermittlungsgebühr in Höhe von - 4 - jeweils 1.000 • an die Angeklagte [X.]

. Bei dieser Sachlage kann offen-bleiben, ob [X.] wie vom [X.] angenommen [X.] außerdem eine [X.] über das Nichtvorliegen des Ausschlusstatbestands nach § 421g Abs. 3 Nr. 3 [X.] gegeben ist, weil von vornherein feststand, dass der An-geklagte [X.] die Arbeitnehmer weniger als drei Monate, nämlich jeweils nur für wenige Tage beschäftigen würde. 2. Der gesamte Strafausspruch gegen den Angeklagten [X.] hat keinen Bestand. 5 a) Die Einbeziehung der Strafe gegen den Angeklagten [X.] aus dem Urteil des [X.] vom 14. März 2006 setzt voraus, dass wegen des Ablaufs der bis zum 13. März 2008 bestimmten Bewäh-rungszeit noch kein Erlass nach § 56g StGB erfolgt war (vgl. [X.], Beschluss vom 26. November 2008 [X.] 5 [X.]/08 Rdn. 3; [X.], StGB 56. Aufl. § 55 Rdn. 6). Feststellungen hierzu enthält das Urteil nicht. Sie werden [X.] sein. 6 b) Ist kein Erlass erfolgt, hätte das [X.] fehlerhaft die Strafe aus dem Strafbefehl des [X.] vom 3. September 2007 in die Gesamtstrafe einbezogen. Die diesem Strafbefehl zugrunde liegende Tat wurde am 6. Juli 2007 und damit nach dem (ohne Erlass) eine Zäsurwir-kung auslösenden Urteil des [X.] vom 14. März 2006 begangen. Insoweit fehlt es demgemäß an den Voraussetzungen des § 55 StGB (vgl. [X.] aaO § 55 Rdn. 9 ff.). Gegebenenfalls entfiele auch die Aufrechterhaltung des [X.]. 7 c) Zutreffend weist der [X.] in seiner Antragsschrift vom 3. März 2009 darauf hin, dass im Fall des Bestehens einer Gesamtstra-fenlage mit der zu a) erörterten Vorverurteilung bei der Bildung der Gesamt-strafe das Spannungsverhältnis zwischen § 55 StGB und § 56g StGB zu würdigen ist (dazu [X.]R StGB § 55 Abs. 1 Einbeziehung 2; [X.] aaO 8 - 5 - Rdn. 4). Um dies effektiv zu ermöglichen, hebt der Senat [X.] dem Antrag des [X.]s folgend [X.] auch die Einzelstrafen auf. Das neue Tat-gericht wird zudem feststellen müssen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Angeklagte [X.]im Rahmen der Bewährung Leistungen nach § 56b Abs. 2, 3 StGB erbracht hat, die bei der Einbeziehung in eine nicht aussetzungsfähige Gesamtstrafe nach § 58 Abs. 2 Satz 2, § 56f Abs. 3 StGB in der Regel anzurechnen wären (vgl. [X.]St 36, 378, 381 m.w.[X.]). 3. Ferner wird das neue Tatgericht hinsichtlich beider Angeklagter eine Entscheidung über den Ausgleich eines möglichen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu treffen haben. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die Antragsschrift des [X.]s (zu den notwendigen Feststellun-gen und Prüfungsschritten [X.]St [[X.]] 52, 124; [X.] aaO § 46 Rdn. 132 f.), der einen etwaigen Verstoß hier bereits auf die Sachrügen als Erörterungsmangel aufgegriffen hat. 9 [X.] Raum [X.] [X.]