Bundespatentgericht, Beschluss vom 08.03.2013, Az. 28 W (pat) 40/12

Das Wortzeichen 30 2010 034 341.9

Sex [X.]

ist am 8. Juni 2010 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register für folgende Waren angemeldet worden:

Klasse 03:  Parfümeriewaren, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege;

Klasse14: [X.] und Schmuckwaren, Uhren und Zeitmessinstrumente;

Klasse 25:  Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen.

Die Markenstelle für Klasse 14 hat die Anmeldung mit Beschlüssen vom 10. November 2010 und 28. Februar 2012, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, mit dem aus zwei geläufigen Wörtern zusammengesetzten Ausdruck „Sex [X.]“ werde eine als [X.] bezeichnete [X.] beschrieben, in der Sexualität im weitesten Sinne eine besondere Bedeutung zukomme und zum Ausdruck gebracht werde. Eine über diesen Sinngehalt hinausgehende Bedeutung komme dem Wortzeichen nicht zu. Zwar gäbe es keine „Sex [X.]“ im eigentlichen Sinne, entsprechende Angaben – wie auch andere mit dem Wort „[X.]“ gebildete Wortkombinationen, z. B. „[X.]“, „Autorepublik“, „[X.]“ oder „Zockerrepublik“ – würden aber vom angesprochenen Publikum im übertragenen Sinne verstanden werden. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren der Klassen 03, 14 und 25 weise das Anmeldezeichen die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise ohne weiteres darauf hin, dass diese für eine an Sexualität besonders interessierte [X.] gedacht seien und von dieser entsprechend verwendet würden. Die Wortkombination bezeichne damit den möglichen [X.] dieser Produkte. Dieser hinreichend enge beschreibende Bezug trete besonders deutliche zutage, soweit die beanspruchten Oberbegriffe Intimschmuck sowie spezielle erotische Bekleidung u. ä. umfassten. Das Anmeldezeichen eigne sich damit nicht als betrieblicher Herkunftshinweis.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie ausführt, die Markenstelle habe einen mittelbar beschreibenden Gehalt des [X.] über eine unzulässige zergliedernde Betrachtungsweise konstruiert. Der angesprochene Durchschnittsverbraucher werde diese analysierenden Gedankenschritte jedoch nicht vornehmen. Das Zeichen „Sex [X.]“ sei in seiner Gesamtheit keine ohne weiteres ersichtliche – unmittelbar oder mittelbar – beschreibe Angabe für die beanspruchten Waren. Es sei vielmehr mehrdeutig und interpretationsbedürftig und weise eine gewisse Originalität und Prägnanz im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren auf. Entgegen der Auffassung der Markenstelle betonten die von dieser angeführten Wortkombinationen mit „[X.]“ (wie „[X.]“, „Zockerrepublik“, „[X.]“) nicht die besondere Bedeutung der Bezugsobjekte für die jeweilige staatliche [X.], sondern bezeichneten ein bestimmtes Phänomen oder einen Trend innerhalb der [X.]. Im Hinblick auf bestimmte Waren seien diese Wortkombinationen - ebenso wie das Anmeldezeichen – ungewöhnlich. Auch die bisherige Eintragungspraxis des [X.] spreche für eine Schutzfähigkeit des Zeichens. Die Beschwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang auf verschiedene Voreintragungen von Wortmarken mit den Bestanteilen „Sex“ oder „[X.]“. Das Anmeldezeichen verstoße überdies nicht gegen die guten Sitten gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.].

Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse des [X.]es, Markenstelle für Klasse 14, vom 10. November 2010 und 28. Februar 2012 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Eintragung des angemeldeten Wortzeichens „Sex [X.]“ als Marke steht hinsichtlich der beanspruchten Waren das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen. Die Markenstelle hat dem Anmeldezeichen daher zu Recht die Eintragung versagt.

1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, welches die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.], 1143 – [X.]; [X.] 2012, 19, [X.]. 8 - Link economy; [X.], 1100, [X.]. 10 - [X.]!; [X.], 825, 826, [X.]. 13 - [X.]; [X.], 850, 854, [X.]. 18 - [X.]). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (vgl. [X.] [X.], 411, 412, [X.]. 24 - Matratzen Concord/[X.]; [X.], 943, 944, [X.]. 24 - [X.] 2; [X.] - [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. [X.] [X.], 428, 431 [X.]. 53 - [X.]; [X.], 1151, 1152 - marktfrisch; [X.] 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Ausgehend hiervon besitzen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. u. a. [X.] [X.], 674, 678 [X.]. 86 – Postkantoor; [X.], 952, 953 [X.]. 10 - [X.]; a. a. [X.]. 19 - [X.]; [X.], 417, 418 – [X.]; a. a. [X.] - marktfrisch; [X.], 1153 -  anti [X.]) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. [X.] - [X.]; GRUR 2003, 1050, 1051 - [X.]; [X.], 1043, 1044 - [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen ([X.] 855, [X.]. 19, 28 f. - [X.]).

Von diesen Grundsätzen ist auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen auszugehen, ohne dass unterschiedliche Anforderungen an die Unterscheidungskraft von Wortfolgen gegenüber anderen Wortzeichen gerechtfertigt sind ([X.] [X.], 228, 231 [X.]. 36 - Vorsprung durch Technik; [X.], 1027, 1029 [X.]. 32 u. 36, 1030 [X.]. 44 - DAS [X.] DER BEQUEMLICHKEIT; [X.] [X.], 935 [X.]. 9 – [X.]; [X.], 949 [X.]. 12 - My World; [X.], 778, 779 [X.]. 12 - [X.]). Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, ob die Wortfolge einen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ihr über diesen hinaus eine, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zukommt ([X.] – My World, [X.] u. [X.]).

Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft wird das Anmeldezeichen nicht gerecht, da es für die beanspruchten Waren einen engen beschreibenden Bezug aufweist.

a) Das Anmeldezeichen „Sex [X.]“ setzt sich aus den allgemein geläufigen Begriffen „Sex“ und „[X.]“ zusammen. „Sex“ ist von dem [X.] Wort „sexus“ (= Geschlecht) abgeleitet und als solcher der umgangssprachliche Ausdruck für die (dargestellte) Sexualität (in ihrer durch die Unterhaltungsindustrie verbreiteten Erscheinungsform), für Geschlechtsverkehr oder sexuelle Betätigung, für Sexappeal sowie für das Geschlecht ([X.] - [X.], 6. Auflage 2006 [CD-ROM]; [X.] – [X.], 9. Auflage 2007 [CD-ROM]). „[X.]“ bezeichnet lexikalisch eine Staatsform, bei der die Regierenden für eine bestimmte Zeit vom Volk oder von Repräsentanten des Volkes gewählt werden ([X.] – [X.] a. a. [X.]).

b) Das [X.] hat zutreffend ausgeführt, dass die Wortfolge „Sex [X.]“ in ihrer Gesamtbedeutung von den angesprochenen breiten inländischen Verkehrskreisen ohne weiteres und ohne Unklarheiten als eine (staatliche) [X.], in der Sexualität im weitesten Sinne eine besondere Bedeutung zukommt bzw. die ihr besonderes Interesse an Sexualität zum Ausdruck bringt, verstanden wird. Hierzu bedarf es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keiner zergliedernden, analysierenden Betrachtungsweise. Das angesprochene inländische Publikum ist aus den Medien an gleichartig gebildete Begriffe mit dem Bestandteil „[X.]“ gewöhnt, wie beispielsweise „Autorepublik“, „[X.]“, „[X.]“, „Fußball-[X.]“, „[X.]“, „Ökorepublik“, „Bildungsrepublik“, „[X.]“ (vgl. zu den vorstehenden Begriffen die im Beschluss des [X.] vom 10. November 2010 genannten Fundstellen) und „Bananenrepublik“ (vgl. http://www.duden.de/suchen/dudenonline/Bananenrepublik), und wird diese Begriffe nicht im eigentlichen Sinne, sondern stets im übertragenen Sinne verstehen, nämlich, dass es sich um eine gesellschaftliche Gruppierung handelt, in der diese Themen (Autos, Urlaub, immer älter werdende Menschen, Fußball, Partys, Ökologie, Bildung, Reichtum, Export von Bananen) eine besondere Bedeutung haben und deren Anhänger sich über das jeweilige Thema miteinander verbunden fühlen. Nichts anderes kann für die Bezeichnung „Sex [X.]“ gelten.

c) Vor diesem Hintergrund weist die gegenständliche Wortfolge das angesprochene Publikum schlagwortartig darauf hin, dass die damit gekennzeichneten Waren für eine – im übertragenen Sinn – als [X.] bezeichnete [X.], in der die Sexualität eine große Rolle spielt, gedacht und geeignet sein und von dieser entsprechend verwendet werden können.

Die beanspruchten Waren der Klasse 03 „Parfümeriewaren, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ können sich speziell an einen solchen [X.] richten, zumal unter diese Oberbegriffe auch bestimmte Kosmetik- und Pflegeprodukte aus dem Erotikbereich fallen können, bei denen dieser Bezug besonders deutlich hervortreten wird. Entsprechendes gilt für die in Klasse 14 beanspruchten „[X.] und Schmuckwaren“, die auch Intimschmuck u. ä. umfassen, sowie „Uhren und Zeitmessinstrumente“, bei denen sich ein Bezug zum o. g. [X.] zusätzlich auch aus erotischen Motiven auf dem Ziffernblatt ergeben kann. Die in Klasse 25 beanspruchten „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“ umfassen auch spezielle erotische Bekleidung, Schuhe und Kopfbedeckungen, die sich ebenfalls an eine an Sexualität besonders interessierte [X.] richten können. Dabei steht § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] einer Eintragung des [X.] auch dann entgegen, wenn zwar für einen Teil der unter die beanspruchten weiten Oberbegriffe fallende Waren ein beschreibender Charakter des Zeichens zu verneinen ist, unter diese Oberbegriffe aber auch weitere Waren zu subsumieren sind, für welche das angemeldete Zeichen beschreibend ist ([X.] GRUR 2002, 261, 262 [X.]. 13 f.- AC).

Zwar weist „Sex [X.]“ für die beanspruchten Waren keinen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt auf, da es diese nicht unmittelbar beschreibt. Das Anmeldezeichen stellt aber eine mittelbar beschreibende Angabe zur Bezeichnung des möglichen [X.]es der betroffenen Waren dar, so dass hierdurch ein enger beschreibender Bezug zu diesen Produkten hergestellt wird (vgl. [X.] GRUR 2007, 1071 [X.]. 25 – [X.]; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 8 [X.]. 68 – 70 [X.]). Das angesprochene Publikum wird den sachbezogenen Begriffsgehalt des [X.] auch ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfassen und deshalb in der Bezeichnung keinen betrieblichen Herkunftshinweis im Zusammenhang mit den angemeldeten Waren sehen.

d) Der Umstand, dass das Anmeldezeichen angeblich eine Wortneuschöpfung darstellt, ändert ebenfalls nichts an seiner Schutzunfähigkeit für die beanspruchten Waren. Nach der Rechtsprechung des [X.] und [X.] ist die Neuheit einer Marke weder eine unabdingbare Voraussetzung für deren Eintragungsfähigkeit, noch begründet sie für sich gesehen eine hinreichende Unterscheidungskraft. Das gilt umso mehr, als die Unterscheidungskraft ohnehin nur im Wege einer Prognose unabhängig von einer möglichen Benutzung festgestellt werden kann. Insoweit ist für die Annahme des [X.] gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] kein lexikalischer oder sonstiger Nachweis erforderlich, dass die Angabe bereits im Verkehr geläufig ist oder verwendet wird ([X.] a. a. [X.]. 37 ff. – DAS [X.] DER BEQUEMLICHKEIT; [X.] GRUR 2011, 158 [X.]. 12 -  Hefteinband; [X.], 640 [X.]. 13 – hey!; [X.]/[X.], a. a. [X.], § 8 [X.]. 139 [X.]). Das gilt umso mehr, als das Publikum daran gewöhnt ist, im Geschäftsleben ständig mit neuen Begriffen konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezogene Informationen lediglich in einprägsamer Form übermittelt werden sollen. Der Durchschnittsverbraucher wird auch bisher noch nicht verwendete, ihm aber gleichwohl verständliche Sachaussagen als solche und nicht als betriebliche Herkunftshinweise auffassen ([X.] [X.], 778, 779 - [X.] DIREKT; 2001, 1151, 1152 – marktfrisch; BPatG 26 W (pat) 90/09 - brand broadcasting [X.]). So liegt der Fall auch bei der hier angemeldeten, nicht besonders ungewöhnlich gebildeten Wortkombination, bei der ein merklicher Unterschied zwischen der Neuschöpfung und der bloßen Summe ihrer Bestandteile nicht besteht. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist das Anmeldezeichen im Hinblick auf die beanspruchten Waren weder interpretationsbedürftig noch originell.

2. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorliegt, kann aus Sicht des Senats dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen darüber hinaus gegen die guten Sitten i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.] verstößt. Insoweit ist der Beschwerdeführerin, die sich auf die von einem anderen Senat für nicht anstößig gehaltene Wortmarke „[X.]“ berufen hat, allerdings entgegenzuhalten, dass der [X.] erst kürzlich die Wortfolge „[X.]“ als ohne weiteres sittenwidrig eingestuft hat ([X.] [X.] 2013, 614).

3. Die Beschwerdeführerin kann sich zur Ausräumung des [X.] auch nicht auf eine ihrer Meinung nach abweichende Eintragungspraxis berufen. Zum einen sind die von ihr angeführten Voreintragungen schon nicht vergleichbar, da sie zum Teil zu lange zurückliegen bzw. für andere Waren und Dienstleistungen geschützt sind oder andere Markenbestandteile bzw. Wortkombinationen enthalten. Zum anderen sind zwar etwaige Entscheidungen über ähnliche Anmeldungen, soweit sie bekannt sind, im Rahmen der Prüfung zu berücksichtigen, sie sind aber keinesfalls bindend (vgl. [X.] [X.], 667 [X.]. 17 und 19 - Bild digital und [X.]). Voreintragungen identischer oder vergleichbarer Marken haben hinsichtlich der Schutzfähigkeit weder eine Bindungs- noch eine Indizwirkung, weil zum einen aus nicht begründeten Eintragungen anderer Marken keine weitergehenden Informationen im Hinblick auf die Beurteilung der konkreten Anmeldung entnommen werden können und zum anderen auch unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht von einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgesehen werden darf (vgl. [X.] a. a. [X.]. 18 - Bild digital und [X.]; [X.], 276, 277 [X.]. 18 - [X.]; GRUR 2011, 230 [X.]. 12 - [X.]; [X.], 349 [X.]. 12 - [X.] Rätsel Woche). Denn für die Entscheidung, ob der Markenanmeldung ein Eintragungshindernis entgegensteht, kommt es allein darauf an, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen eines der gesetzlich geregelten Schutzhindernisse gegeben sind. Der Umstand, dass identische oder ähnliche Zeichen als Marken eingetragen worden sind, ist demgegenüber nicht maßgebend ([X.] a. a. [X.]. 15, 18 f. - Bild digital und [X.]; [X.] - [X.]).