Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2011, Az. 2 StR 386/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
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StR 386/11

vom
9. November
2011
in der Strafsache
gegen

wegen Unterschlagung
u.a.

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. November
2011
gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO
beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten K.

wird das Urteil des [X.] vom 21. März 2011, soweit es ihn [X.], in den [X.] bis [X.] sowie im Gesamtstrafenaus-spruch aufgehoben.
2.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurück-verwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat
den Angeklagten wegen Unterschlagung in vier Fäl-len und wegen Betruges oder gewerbsmäßiger Hehlerei in drei Fällen unter Einbeziehung einer weiteren Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier [X.] verurteilt und zudem eine Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO getroffen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung der Verurteilung in den [X.] bis [X.] so-wie des Gesamtstrafenausspruchs; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegrün-det.
[X.] Nach den Feststellungen des [X.] veräußerte der Angeklagte zu einem deutlich unter ihrem Wert liegenden Preis jeweils drei ihm nicht gehö-1
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rende Leasingfahrzeuge, die daraufhin in der [X.] zwischen dem 2. und dem 10.
November 2007 nach [X.] gebracht
wurden. Die hochwertigen Pkws wa-ren ursprünglich von einer Fa. A.

GmbH mit [X.] vom 18. September 2007 bzw. Juli 2007 geleast worden, wobei diese [X.] entrichtete. Der Angeklagte, der selbst mit der Vermietung von Kraftfahrzeugen befasst war, übernahm die später veräußerten Fahrzeuge von der Fa. A.

GmbH. Ob diese Kenntnis vom Verkauf der Fahrzeuge hatte oder sie bei der Weitergabe der Pkws an den Angeklagten K.

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von die-sem getäuscht -
gutgläubig war, konnte die Kammer nicht feststellen.
Das [X.] verurteilte den Angeklagten insoweit auf [X.] Grundlage wegen Betruges oder Hehlerei. Dabei ist die Kammer mit Blick auf zuvor festgestellte Veräußerungen anderer Kraftfahrzeuge nach [X.] davon ausgegangen, dass der Angeklagte schon im Augenblick der Übernahme den Vorsatz gefasst hatte, diese gewinnbringend nach [X.] weiter zu veräußern. Soweit man annehme, die Fa. A.

GmbH habe keine Kenntnis von dem [X.] gehabt, läge eine täuschungsbedingte Erlangung der Fahrzeuge und [X.] ein Betrug vor. Habe der Vorbesitzer
selbst in krimineller Intention gehan-delt und sei er an der Verschiebung der Fahrzeuge zum Nachteil der jeweiligen Eigentümer beteiligt gewesen, habe der
Angeklagte
eine Hehlerei begangen, indem er
sich
eine aus Unterschlagung oder Betrug stammende Sache ggf. verschafft, jedenfalls aber (im Interesse des
Vortäters) abgesetzt habe, um sich zu bereichern.
I[X.] Dies hält rechtlicher Nachprüfung
nicht stand. Das [X.] hat nicht bedacht, dass es im Falle eines (nicht ausgeschlossenen)
kriminellen [X.] mit der Fa. A.

GmbH eine weitere Sach-verhaltskonstellation geben könnte, in der -
abweichend von der Beurteilung 3
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des Verhaltens als Hehlereihandlung -
(lediglich) eine Strafbarkeit wegen Un-terschlagung angenommen werden könnte.
Die
Strafbarkeit wegen Hehlerei setzt
voraus, dass die gegen fremdes Vermögen gerichtete Tat zum [X.]punkt des abgeleiteten Erwerbs abgeschlos-sen ist ([X.]St 13, 403, 405); daher liegt Hehlerei nicht vor, wenn die Vortat erst durch die Verfügung zugunsten des Hehlers begangen wird. In diesem Fall kommt lediglich eine Beteiligung des Erwerbers an der Vortat -
einer durch [X.] oder [X.] begangenen Unterschlagung -
in Betracht (vgl. [X.]
StV
2002, 542; ferner: [X.], Beschluss vom 14.
April 2011 -
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StR
112/11). Dass die Fa. A.

GmbH sich die Kraftfahrzeuge erst durch die Übergabe an den Angeklagten zugeeignet haben
und erst dadurch eine mittäterschaftliche Unter-schlagung begangen haben
könnte, ohne dass es zuvor zu einem Betrug oder zu einer Unterschlagung gekommen war, hat die Kammer ersichtlich nicht be-dacht.
Es ist -
entgegen der Ansicht des [X.] -
den Urteils-gründen auch nicht ohne weiteres zu entnehmen, dass der Geschäftsführer der
Fa. A.

GmbH bereits bei Abschluss der Leasingverträge mit den Leasing-gebern betrügerisch gehandelt und insoweit einen Betrug (als Vortat der Hehle-rei) begangen hat. Der Umstand,
dass niemals Leasingraten gezahlt worden sind, ist ohne nähere Aufklärung zu den Einzelheiten des Vertragsabschlusses und den Gründen der Nichtzahlung durch die Fa. A.

GmbH allein nicht [X.], schon eine
vorsätzliche
betrügerische Erlangung der Fahrzeuge mit Ab-schluss der
Leasingverträge zu belegen. Dies gilt umso mehr, als die [X.] einige Monate gefahren worden sind, bevor sie nach [X.] veräußert wurden, so dass jedenfalls nicht nahe liegt, dass die Leasingverträge bereits zum Zwecke des Verkaufs ins
Ausland abgeschlossen wurden.
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Im Hinblick darauf, dass auf der Grundlage der bisher getroffenen Fest-stellungen nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich der Angeklagte [X.] von Hehlerei wegen Unterschlagung der Kraftfahrzeuge strafbar gemacht haben könnte, hat die Verurteilung wegen Betruges oder Hehlerei auf wahl-deutiger Grundlage keinen Bestand.
Da es nicht ausgeschlossen erscheint, dass weitere Feststellungen zum Vorliegen einer Vortat
gemäß § 259 StGB getroffen werden können, wird die Sache zu neuer Verhandlung an das [X.] zurückverwiesen. Der Aufhe-bung von Feststellungen bedarf es nicht; neue, den bisherigen nicht widerspre-chende
können getroffen werden.
Mit der Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen B
3 bis B
5 geraten auch die jeweiligen Einzelstrafen in Wegfall; das zieht die Aufhebung der gegen den Angeklagten verhängten Gesamtfreiheitsstrafe nach sich.

Fischer

Schmitt

Berger

Krehl

Eschelbach

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