Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 09.09.2010, Az. 2 AZR 936/08

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung.

Gemäß einer Vereinbarung vom 23. Mai 1985 wechselte der Kläger mit Wirkung zum 1. Mai 1985 in ein Angestelltenverhältnis und erhielt seither Vergütung auf der Grundlage des Bundes-Angestelltentarifvertrags ([X.]). Danach war er in die Vergütungsgruppe [X.] eingruppiert und bezog ein Gehalt von 3.052,00 Euro brutto. Im Verlauf des Arbeitsverhältnisses legte er erfolgreich die IHK-Prüfung zum „[X.]“ ab.

Die Beklagte beschäftigt etwa 13.000 Arbeitnehmer. Sie betrieb ua. die Abfertigung von Luftfracht am [X.] in der Abteilung [X.]. Dort waren ca. 600 Arbeitnehmer - darunter der Kläger - tätig.

Im September 2003 beschloss die Beklagte, den Bereich [X.] zur Vermeidung weiterer Verluste auf ein Tochterunternehmen, die Tradeport [X.], zu übertragen. Während die Beklagte durch Verbandsmitgliedschaft an den [X.] und den [X.] II gebunden war und mit allen Arbeitnehmern die Geltung dieser Tarifwerke zwecks Gleichstellung vereinbart hatte, unterliegt die Tochtergesellschaft diesen Bindungen nicht. Die Tradeport [X.] ist stattdessen Mitglied in der Vereinigung des Verkehrsgewerbes [X.] e.V. und wendet die von dieser mit der [X.] ([X.]) abgeschlossenen Tarifverträge für die Arbeitnehmer des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes in [X.] an.

Als sich abzeichnete, dass die Mehrzahl der Beschäftigten der Abteilung [X.] einem Betriebsübergang widersprechen würde, richtete die Beklagte im Bereich [X.] die neue Abteilung „[X.]“ ein ([X.]S). In dieser Abteilung sollten widersprechende Beschäftigte aus der Abteilung [X.] „aufgefangen“ werden. Die Arbeitnehmer sollten sodann im Wege der Arbeitnehmerüberlassung bei der Tradeport [X.] eingesetzt werden.

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2003 unterrichtete die Beklagte den Kläger über den beabsichtigten Betriebsübergang. Der Kläger und ca. 550 weitere Arbeitnehmer widersprachen dem Übergang.

Unter dem Datum 19. Dezember 2003 schlossen der [X.] und [X.], dessen Mitglied die Beklagte ist, und [X.], vertreten durch die Landesbezirksleitung [X.], die [X.] Vereinbarung Nr. 741 ([X.] Nr. 741). Sie enthält Sonderregelungen zu [X.] und [X.] II für die Beschäftigten der Abteilung „[X.]“ bei der [X.]. Sie gilt nach § 1 für alle Arbeitnehmer, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Tochtergesellschaft widersprochen haben. Sie sieht in § 2 ua. vor, dass die Arbeitnehmer „im Sinne der Beschäftigungssicherung“ verpflichtet sind, einen ggf. auch im Wege der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz in der Abteilung [X.]S anzunehmen und für einen Entleiher tätig zu sein. Dabei ist grundsätzlich vorgesehen, dass der Einsatz bei der Tradeport [X.] erfolgt. Die [X.] Nr. 741 regelt ferner, dass die Vergütung bei einer Beschäftigung in der Abteilung [X.]S geringer als bisher ist. Nehmen die Arbeitnehmer die geänderten Arbeitsbedingungen im Sinne der Änderungskündigung nicht an, sind nach § 2 Abs. 6 [X.] Nr. 741 Beendigungskündigungen zulässig, § 53 Abs. 3, § 55 Abs. 2 [X.] und § 52 [X.] II finden insoweit keine Anwendung.

Am 22. Dezember 2003 wurde der [X.] die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern erteilt. Am 30. Januar 2004 schloss sie mit der Tradeport [X.] einen Vertrag zur Übertragung des Frachtgeschäfts mit Wirkung zum 1. Juli 2004. 

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien nach Anhörung des Betriebsrats zum 30. Juni 2005 und bot dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in der Abteilung [X.]S zu den Bedingungen der [X.] Nr. 741 an.

Der Kläger, im Kündigungszeitpunkt Mitglied der Gewerkschaft [X.], hat das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG angenommen und [X.] erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, sein Arbeitsverhältnis sei gemäß § 53 Abs. 3 [X.] ordentlich nicht kündbar. Die tarifvertraglichen Sonderregelungen seien unwirksam. Die [X.] Nr. 741 sei mangels ordnungsgemäßer Bevollmächtigung der handelnden Tarifvertragsparteien nicht wirksam zustande gekommen. Die Änderungen der Arbeitsbedingungen seien zudem sozial ungerechtfertigt. Er verrichte weiterhin dieselbe Tätigkeit, nur als Leiharbeitnehmer. Die Entscheidung der [X.], die Abteilung [X.]S zu gründen und Arbeitnehmer an die Tochtergesellschaft auszuleihen, sei missbräuchlich. Sie diene allein dazu, die Anforderungen an eine Änderungskündigung zur Entgeltkürzung zu umgehen. Die Beklagte habe keine [X.] durchgeführt, zudem fehle es an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, die [X.] Nr. 741 sei wirksam. Die Änderung der Arbeitsbedingungen trage den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten nach Widerspruch des [X.] gegen den Betriebsübergang Rechnung. Das Änderungsangebot berücksichtige die wirtschaftlichen Gegebenheiten in dem umkämpften Markt des [X.]. Ein freier gleichwertiger Arbeitsplatz außerhalb der Frachtabfertigung sei weder im maßgeblichen Zeitraum ab September 2004 noch in der vom Kläger für relevant gehaltenen Zeit ab dem [X.] vorhanden gewesen. Einer [X.] habe es mit Rücksicht auf die Regelungen der [X.] Nr. 741 nicht bedurft. Außerdem liege kein Auswahlfehler vor. Die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Sie habe dem Betriebsrat sämtliche aus ihrer Sicht kündigungsrelevanten Tatsachen mitgeteilt.

Die Revision des [X.] ist unbegründet. Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass die Änderungskündigung weder wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam ist noch tarifvertraglich ausgeschlossen war und dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen iSv. §§ 2, 1 [X.] sozial gerechtfertigt sind.

I. Die Änderungskündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Die entsprechende Würdigung des [X.]s lässt unter Berücksichtigung der „subjektiven Determiniertheit“ der Betriebsratsanhörung (dazu Senat 23. Juni 2009 - 2 [X.] - Rn. 34, [X.] § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47 = EzA BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8; 27. September 2001 - 2 [X.] [X.] 1 der Gründe, [X.] 99, 167) keinen Rechtsfehler erkennen. Das betrifft insbesondere den zwischen den Parteien umstrittenen Gesichtspunkt der [X.]. Ist - wie im Streitfall - nach Auffassung des Arbeitgebers eine solche Auswahl nicht vorzunehmen, kann er dem Betriebsrat [X.] nicht mitteilen (Senat 21. September 2000 - 2 [X.] - [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 111 = [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 107).

[X.]. Die - ordentliche - Änderungskündigung vom 15. Dezember 2004 ist nicht deshalb unwirksam, weil der Kläger im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Sonderkündigungsschutz nach § 53 Abs. 3, § 55 Abs. 2 [X.] genossen hätte. Der tarifliche Kündigungsschutz des [X.] ist durch die [X.] Nr. 741 wirksam beschränkt worden. Die tariflichen Sonderregelungen sind auf das Arbeitsverhältnis der Parteien schon aufgrund beiderseitiger Tarifbindung anwendbar.

1. Die [X.] Nr. 741 genügt den Anforderungen der §§ 1, 2 TVG.

a) Die Vereinbarung ist formell ordnungsgemäß zustande gekommen. Dabei kann offenbleiben, ob die bei Abschluss des Tarifvertrags für [X.] handelnden Mitglieder des [X.] - der Landesfachbereichsleiter und der [X.] [X.] - von vorneherein ausreichend zur Vertretung der [X.] bevollmächtigt waren. Selbst wenn es hieran, wie der Kläger gemeint hat, gefehlt haben sollte, wäre angesichts der mit gewerkschaftlichem Schreiben vom 18. Juli 2008 ausdrücklich bestätigten [X.] und der Tatsache, dass der Tarifvertrag seit dem [X.] ohne erkennbare Beanstandung seitens der Tarifvertragsparteien Anwendung gefunden hat, zumindest von einer Genehmigung durch [X.] auszugehen (vgl. dazu [X.] 12. Dezember 2007 - 4 [X.] - Rn. 18, [X.] 125, 169; 18. Dezember 1996 - 4 [X.] - zu [X.] 1.1.2 der Gründe mwN, [X.] 85, 28).

b) Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass [X.] und der [X.] ungeachtet der Regelungen des [X.] 1998/2002 befugt waren, vom [X.] und den dortigen Kündigungsschutzbestimmungen abweichende Regelungen zu vereinbaren. Darauf, ob sich die [X.] Nr. 741 im Rahmen der Öffnungsklausel des [X.] hält, kommt es nicht an.

aa) Mit Abschluss des [X.] haben sich die Tarifvertragsparteien und durch sie vertretene Unterorganisationen nicht ihrer Befugnis begeben, im Rahmen ihrer jeweiligen Tarifzuständigkeit und im Sinne des sog. Posterioritätsprinzips (dazu [X.] 18. März 2009 - 4 [X.] - Rn. 38, [X.] § 1 Auslegung Nr. 216) in Zukunft ergänzende und ggf. abändernde Regelungen zu [X.] und BMT-G [X.] zu vereinbaren. Dies lässt sich - entgegen der Auffassung der Revision - auch nicht den Regelungen des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der [X.] in den [X.] und zur Regelung des Übergangsrechts vom 13. September 2005 ([X.]) entnehmen, der ohnehin erst nach Abschluss der [X.] Nr. 741 und Zugang der Kündigung in [X.] getreten ist.

bb) [X.] steht nicht entgegen, dass die [X.] Nr. 741 auf Arbeitgeberseite durch den [X.] und [X.] geschlossen wurde. Dieser war als Unterorganisation der Vereinigung der [X.]verbände ([X.]) nicht gehindert, im Rahmen seiner Tarifzuständigkeit zur Ergänzung und Änderung eines von der Spitzenorganisation abgeschlossenen Tarifvertrags eigene, spezielle ([X.] zu schließen. Durch sie wird der überregionale Tarifvertrag als solcher nicht aufgehoben, geändert oder gekündigt. Die Tarifverträge gelten vielmehr nebeneinander. Mögliche Widersprüche zwischen ihnen sind nach den Grundsätzen der Tarifkonkurrenz aufzulösen ([X.] 22. Februar 1957 - 1 [X.] - [X.] 3, 358; [X.]/Peter TVG 2. Aufl. § 2 Rn. 61; [X.]/[X.] § 2 Rn. 114; [X.] ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 199 Rn. 14; [X.][X.] 7. Aufl. § 2 Rn. 442). Danach findet die [X.] Nr. 741 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien als die dem Geltungsbereich nach engere Regelung Anwendung.

c) Die Einschränkungen des Sonderkündigungsschutzes durch die [X.] Nr. 741 sind nicht wegen Eingriffs in eine schützenswerte Rechtsposition des [X.] unwirksam.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] können Tarifvertragsparteien die Regelungen eines von ihnen abgeschlossenen Tarifvertrags auch rückwirkend ändern, was sich zulasten entweder der Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber auswirken kann (Senat 2. Februar 2006 - 2 [X.] - Rn. 19 - 24 mwN, [X.] 117, 53). Die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zu einem rückwirkenden Eingriff in ihr Regelwerk ist allerdings durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes für die [X.] begrenzt. Insoweit gelten die gleichen Regeln wie nach der Rechtsprechung des [X.] bei der Rückwirkung von Gesetzen ([X.] 19. Dezember 1961 - 2 BvL 6/59 - [X.]E 13, 261). In deren Anwendung sind rückwirkende Regelungen zum tariflichen Sonderkündigungsschutz möglich, wenn der Ausschluss der ordentlichen Kündigung schon bisher Ausnahmetatbestände enthielt und die Neuregelung den Sonderkündigungsschutz nicht vollständig abschafft, sondern lediglich die Ausnahmetatbestände modifiziert ([X.] 17. Oktober 2007 - 4 [X.] - Rn. 26 f., [X.] [X.] § 53 Nr. 9).

bb) Danach ist die Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes nach § 53 Abs. 3 [X.] durch die [X.] Nr. 741 nicht zu beanstanden (so bereits [X.] 17. Oktober 2007 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 53 Nr. 9). Die Bestimmungen des [X.] enthielten bereits Ausnahmetatbestände, etwa die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis unter bestimmten Voraussetzungen zur Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe zu kündigen. Die [X.] Nr. 741 hebt den Sonderkündigungsschutz nach § 53 Abs. 3, § 55 Abs. 2 [X.] auch nicht vollständig auf, sondern enthält dazu nur eine weitere Einschränkung. Sie ermöglicht im Übrigen lediglich Änderungskündigungen, die auf den Einsatz in der Abteilung [X.] zu den dafür geltenden - verschlechterten - Vergütungsregelungen gerichtet sind. Nur die Ablehnung des [X.] kann zu einer Beendigungskündigung führen. Hinzu kommt, dass die Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes ein Teil der Gesamtregelungen der [X.] Nr. 741 ist, deren Gegenstand die aus dem [X.] und dem Widerspruch der Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmer folgenden Probleme sind. Die [X.] Nr. 741 hat das Ziel, einerseits die Arbeitsplätze der widersprechenden Arbeitnehmer zu erhalten, andererseits den Personalaufwand zu verringern. Durch § 2 Abs. 6 Satz 4 der Bestimmungen werden auch die Arbeitnehmer mit dem Sonderkündigungsschutz nach § 53 Abs. 3 [X.] in diese Gesamtregelung einbezogen. Gleichwohl bleiben sie weiterhin stärker geschützt als andere Arbeitnehmer. Die [X.] in der Anlage 1 zur [X.] Nr. 741 gewichten die Umstände, die den Sonderkündigungsschutz begründen, als Auswahlkriterien bei der Besetzung gleichwertiger freier Arbeitsplätze so hoch, dass die Beschäftigten mit Sonderkündigungsschutz in aller Regel Vorrang genießen werden. Die so ausgestaltete Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes verletzt kein schützenswertes Vertrauen der Betroffenen (so schon [X.] 17. Oktober 2007 - 4 [X.] - Rn. 29 bis 34, aaO).

cc) Dem steht, anders als die Revision meint, auch nicht die Unterrichtung des [X.] über den [X.] entgegen. Darin wurde den im Zeitpunkt des Übergangs „tariflich unkündbaren Arbeitnehmern“ einzelvertraglich die Unkündbarkeit auch bei der Tradeport [X.] zugesichert. Infolge des Widerspruchs des [X.] ist ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dieser Gesellschaft jedoch nicht zustande gekommen. Soweit der Kläger gemeint hat, er werde wegen seines Widerspruchs sowohl gegenüber den bei dieser weiterbeschäftigten Arbeitnehmern als auch gegenüber den nicht im Bereich [X.] beschäftigten Arbeitnehmern der [X.] ungleich behandelt, übersieht er, dass durch den Widerspruch bei der [X.] ein Überhang an Arbeitskräften entstanden ist. Dieser und nicht sein Widerspruch als solcher bildet die Grundlage für die durch die [X.] Nr. 741 in engen Grenzen ermöglichte ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

2. Der Würdigung des [X.]s, dass die in § 1 und § 2 [X.] Nr. 741 normierten tatbestandlichen Voraussetzungen für die Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes im Kündigungszeitpunkt erfüllt waren, ist die Revision nicht entgegengetreten.

[X.]I. Die dem Kläger mit der Kündigung angetragene und auf betriebliche Gründe gestützte Änderung der Arbeitsbedingungen ist sozial gerechtfertigt iSv. § 2 Satz 1, § 1 Abs. 2, Abs. 3 [X.].

1. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes darauf beschränkt hat, solche Änderungen anzubieten, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen des § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 [X.] ist vor allem zu prüfen, ob ein [X.] für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist und dem Arbeitnehmer bei Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die am wenigsten beeinträchtigende Änderung angeboten wurde (Senat 8. Oktober 2009 - 2 [X.]/08 - Rn. 17 mwN, [X.] 1969 § 2 Nr. 143 = [X.] § 2 Nr. 75; 15. Januar 2009 - 2 [X.] - Rn. 13 f., [X.] 1969 § 2 Nr. 141).

2. Danach ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das [X.] angenommen hat, das bisherige [X.] für den Kläger sei entfallen. Nach den Feststellungen des [X.]s hat die Beklagte zum 1. Juli 2004 sämtliche Betriebsmittel der Abteilung [X.] einschließlich der [X.], der Wiegestation und der Büro- und Unterkunftscontainer sowie alle Kundenverträge ihrer Tochtergesellschaft überlassen.

3. Diese Organisationsentscheidung der [X.] war weder offensichtlich unsachlich noch unvernünftig oder willkürlich. Nach den Feststellungen des [X.]s hat sich die Beklagte zur Auslagerung der Abteilung [X.] entschieden, um den dort erwirtschafteten Verlusten entgegenzuwirken und wettbewerbsfähig zu bleiben. Soweit der Kläger rügt, das [X.] habe es unterlassen, ein von ihm angeregtes Sachverständigengutachten einzuholen, ist dies unzulässig. Der Kläger hat nicht dargelegt, zu welchem Ergebnis das Gutachten voraussichtlich geführt hätte. Im Übrigen kommt es nicht darauf an, ob in der Abteilung [X.] ein Umsatzrückgang zu verzeichnen war. Dessen Fehlen stellt die vom [X.] festgestellte defizitäre Entwicklung nicht in Frage. Ohnehin verpflichtet das gesetzliche Kündigungsschutzrecht den Unternehmer nicht etwa dazu, Organisationsänderungen nur dann durchzuführen, wenn er Defizite vermeiden will. Es ist ausreichend, wenn er sie aus nicht willkürlichen Gründen für angezeigt erachtet. Es ist nicht Sache der Gerichte, dem Arbeitgeber eine bestimmte betriebliche oder unternehmerische Organisationsstruktur vorzuschreiben (Senat 29. März 2007 - 2 [X.] - Rn. 27, [X.] § 2 Nr. 66).

4. Die Beklagte hat mit dem Änderungsangebot die Grenzen der Verhältnismäßigkeit gewahrt. Es handelt sich nicht - wie die Revision meint - um eine Lohnkürzung bei unverändertem Inhalt der Arbeitspflicht. Die ausgesprochene Änderungskündigung dient nicht der [X.], sondern der Änderung der Tätigkeit - an diese knüpft sodann die tarifliche Neufestsetzung des Lohns an. Während der Kläger bisher im Betrieb der [X.] eingesetzt wurde, soll er nunmehr - wenn auch mit den gleichen Arbeiten und am selben Ort wie bisher - als Leiharbeitnehmer in einem Fremdbetrieb tätig werden; dafür erhält er nach der maßgeblichen [X.] Nr. 741 eine geringere Vergütung.

a) Was das mit der Kündigung verbundene Angebot einer neuen Tätigkeit anbelangt, so ist ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht erkennbar. Im Kündigungszeitpunkt stand fest, dass der Kläger nach Ablauf der Kündigungsfrist bei der [X.] infolge des Betriebsübergangs mit den bisherigen Tätigkeiten nicht mehr beschäftigt werden konnte. Das Angebot der [X.], den Vertrag so zu ändern, dass sie ihn an die Betriebsübernehmerin würde ausleihen können, damit er dort wie bisher weiter arbeiten könne, diente der Vermeidung einer Beendigungskündigung. Unter diesen Umständen ist eine Änderungskündigung betrieblich bedingt iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 [X.] (vgl. Senat 29. März 2007 - 2 [X.] - Rn. 35, [X.] § 2 Nr. 66). Davon, dass die Beklagte den Kläger auch auf der Grundlage seines bisherigen Arbeitsvertrags im Wege des Direktionsrechts hätte anweisen können, als Leiharbeitnehmer bei der Tochtergesellschaft zu arbeiten, kann nicht ausgegangen werden. Diese Änderung, die einen zentralen Teil des [X.] betrifft, hätte einer Vertragsänderung bedurft (Senat 29. März 2007 - 2 [X.] - aaO). Das gilt umso mehr, als Arbeitnehmern, die in der Abteilung „[X.]“ der [X.] beschäftigt werden, nach der [X.] Nr. 741 - nach vorheriger Abstimmung mit dem Betriebsrat - auch Aufgaben in anderen Entleiherbetrieben zugewiesen werden können.

b) Das Änderungsangebot ist auch hinsichtlich der mit ihm verbundenen Entgeltminderung verhältnismäßig.

aa) Eine gesonderte Rechtfertigung der Vergütungsänderung ist grundsätzlich entbehrlich, wenn sich die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt („Tarifautomatik“) (Senat 27. November 2008 - 2 [X.] - Rn. 31 mwN, [X.] 128, 308). Das Gesetz weist den Tarifvertragsparteien eine weitgehende Regelungsmacht mit gesetzesgleicher Wirkung für ihre Mitglieder zu. Das geschieht im Vertrauen darauf, dass die Tarifvertragsparteien in der Lage sind, die Interessen ihrer Mitglieder zu einem angemessenen Ausgleich - auch und gerade im Bereich der Vergütung - zu bringen. Haben also die Tarifvertragsparteien für eine bestimmte Tätigkeit eine bestimmte Vergütung ausgehandelt, ist es in der Regel gerechtfertigt, diese Vergütung als angemessen im Sinne der [X.] Rechtfertigung des [X.] anzusehen. So liegt es auch hier. Die Beklagte hat dem im Kündigungszeitpunkt tarifgebundenen Kläger die ihm nach der [X.] Nr. 741 zustehende Vergütung angetragen.

bb) Ein Verstoß gegen das [X.] des § 9 Nr. 2 [X.] liegt nicht vor. Die Regelung des § 9 Nr. 2 Teilsatz 1 [X.], nach der Vereinbarungen unwirksam sind, die für den Leiharbeitnehmer für die [X.] an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts vorsehen, ist nach § 9 Nr. 2 Teilsatz 4 [X.] tarifdispositiv und lässt nach ihrem Teilsatz 5 auch Abweichungen durch (insgesamt) in Bezug genommene Tarifverträge zu. Unabhängig davon stellt der Kläger nicht in Abrede, dass die im Betrieb der Tradeport [X.] (mittlerweile umfirmiert in [X.]) zur Anwendung gebrachten Tarifverträge des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes für eine vergleichbare Tätigkeit sogar ein geringeres Entgelt vorsehen als die ihm nach der [X.] Nr. 741 angetragene Vergütung.

cc) Auf die vom Kläger ins Spiel gebrachte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der [X.] kommt es für die Angemessenheit der sich aus einem tarifvertraglichen Vergütungssystem ergebenden Vergütung nicht an.

5. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Würdigung des [X.]s, die Kündigung sei auch nicht deshalb sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.], weil die Beklagte die Möglichkeit gehabt hätte, den Kläger anderweitig im Betrieb weiterzubeschäftigen.

a) Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b [X.] ist die Kündigung auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiter beschäftigt werden kann. Die Weiterbeschäftigung muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (Senat 21. September 2000 -  2 [X.]  - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 111 = [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 107). Diese Grundsätze sind auf die Änderungskündigung insoweit übertragbar, als sich der Arbeitnehmer auf die Möglichkeit der Beschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz zu ihn weniger belastenden, vergleichbaren oder ggf. auch geänderten Arbeitsbedingungen berufen kann (KR/Rost 9. Aufl. § 2 [X.] Rn. 101 f.).

b) Der Kläger rügt, das [X.] habe die Reichweite des § 1 Abs. 2 [X.] verkannt, weil es nicht auch die im Jahr 2003 freigewordenen und wiederbesetzten Stellen berücksichtigt habe. Unabhängig davon, dass es für diese Beurteilung auf die Zeitpunkte des Zugangs der Kündigung und des Auslaufens der Kündigungsfrist ankommt und der Kläger nicht dargelegt hat, welche Stelle die Beklagte iSv. § 162 BGB treuwidrig besetzt habe, durfte das [X.] vom Fehlen einer solchen Beschäftigungsmöglichkeit ausgehen. Der Kläger hat das entsprechende Vorbringen der [X.] nicht substantiiert bestritten.

aa) Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zur anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit genügt es zunächst, dass der Arbeitnehmer angibt, welche andere Beschäftigung er meint. Er muss im Allgemeinen keinen konkreten freien Arbeitsplatz benennen (Senat 15. August 2002 -  2 [X.]  - zu [X.] 1 c aa der Gründe, [X.] 102, 197). Auf die Darlegung des Arbeitnehmers hin, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchem Grund eine Beschäftigung auf einem entsprechenden Arbeitsplatz nicht möglich gewesen ist (Senat 24. Juni 2004 -  2 [X.]  - zu [X.] 3 e der Gründe, [X.] § 613a Nr. 278 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 5).

bb) Diesen Anforderungen ist die Beklagte unter Vorlage von Stellenbeschreibungen und Hinweisen auf die jeweiligen Qualifikationsanforderungen nachgekommen, die der Kläger nicht besitze. Dem ist der Kläger nicht hinreichend substantiiert entgegen getreten. Sein pauschaler Vortrag, seine Qualifizierung sei mit einem zeitmäßig verhältnismäßigen Aufwand möglich gewesen, wird seiner Darlegungslast nicht gerecht, weil weder sein Kenntnisstand bei [X.] noch sein Schulungsbedarf nach Inhalt und zeitlichem Umfang ersichtlich werden.

6. Die Kündigung ist nicht wegen einer unzureichenden [X.] Auswahl unwirksam.

a) Gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] ist auch eine aus dringenden betrieblichen Erfordernissen ausgesprochene Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers [X.] Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Das Gebot der ausreichenden Berücksichtigung [X.]r Gesichtspunkte gilt auch für betriebsbedingte Änderungskündigungen ( § 2 Satz 1 [X.] ). Bei diesen kommt es für die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer nicht nur darauf an, ob die Arbeitnehmer nach ihren bisherigen Tätigkeiten miteinander verglichen und damit gegeneinander ausgetauscht werden können. Die Arbeitnehmer müssen vielmehr auch für die Tätigkeit, die Gegenstand des [X.] ist, wenigstens annähernd gleich geeignet sein, die Austauschbarkeit muss sich auch auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz beziehen (Senat 18. Januar 2007 - 2 [X.] - Rn. 26, [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = [X.] § 2 Nr. 64).

b) Der Kreis der in die [X.] Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmt sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also nach der ausgeübten Tätigkeit. Die Austauschbarkeit setzt nicht die Gleichheit der Arbeitsplätze voraus, sondern liegt in dem Umfang vor, in welchem der Arbeitnehmer aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit und seiner Ausbildung die Aufgaben auf einem anderen - gleichwertigen - Arbeitsplatz ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen (Senat 2. März 2006 - 2 [X.] - Rn. 13, [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = [X.] § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). An der Austauschbarkeit fehlt es allerdings, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht im Wege des Direktionsrechts auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann.

c) Danach hat der Kläger unter Berücksichtigung des Vorbringens der [X.] zu den Umständen, die aus ihrer Sicht einer Vergleichbarkeit mit anderen nach der Vergütungsgruppe [X.] vergüteten Arbeitnehmern entgegenstehen, nicht konkret dargelegt, welchen Arbeitsplatz er hätte besetzen können und welcher Arbeitnehmer statt seiner ein Angebot zur Weiterbeschäftigung als Leiharbeitnehmer hätten erhalten müssen. Seine Rüge, das [X.] habe seinen Vortrag im Schriftsatz vom 25. Mai 2007 übergangen, ist unbeachtlich. Sie legt die Entscheidungserheblichkeit des Vortrags nicht dar. Sein Vorbringen, er sei in anderen Bereichen der Bodenverkehrsdienste nach kurzer Einarbeitungszeit einsetzbar gewesen, erschöpft sich in pauschalen Behauptungen und ist einer näheren Prüfung nicht zugänglich. Der Vortrag verhält sich zudem nicht über eine wechselseitige Austauschbarkeit.

d) Die Beklagte war nicht aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen gehindert, zur [X.] Auswahl vorzutragen, auch wenn die Betriebsratsanhörung hierzu keine Information enthielt.