Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.02.2003, Az. X ZR 245/00

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 245/00Verkündet am:18. Februar 2003MayerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] durch [X.] 13. Mai 2003MayerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstelle- 2 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 18. Februar 2003 durch [X.] [X.] [X.], Scharen, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das am 29. November 2000 [X.] [X.]eil des 11. Zivilsenats des [X.].Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]e-rufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger, ehemaliger Mitarbeiter der [X.], verlangt von dieserZahlung für die Lieferung und Installation von Hard- und Software in Höhe von103.216,80 DM.Die [X.]eklagte führte eine Ausschreibung über diese Leistungen durch. [X.] den Kläger neben fünf weiteren [X.] am 26. November 1998 zurAbgabe eines Angebots auf. Die [X.]eklagte, die bereits über [X.], wollte [X.] hinzuerwerben. Um nicht 15 neue Personal-computer erwerben zu müssen, sollten die [X.]ieter eine Möglichkeit [X.] 3 -die [X.] auf den einzelnen [X.] mit dem [X.] [X.]etriebssystem [X.] nutzbar zu machen.Der Kläger unterbreitete der [X.] am 7. Dezember 1998 ein Ange-bot. Unter [X.] ... Terminalserver bot er "...Software: notwendige Server- [X.] für ca. 15 gleichzeitige User" an sowie weiter eine [X.] [X.] und eine [X.] [X.] Version.Die [X.]eklagte erteilte dem Kläger den Auftrag. In der Folgezeit lieferte undinstallierte dieser die Hard- und Software bei der [X.]. Am 27. [X.] bestätigte der auf seiten der [X.] beigetretene Streithelfer, damalsderen technischer Ausbildungsleiter, die Übernahme der Ware mit dem [X.] von [X.]fehlt, deshalb wird die komplette Dokumentationnachgereicht". Dies geschah am 12. Februar 1999. Der Streithelfer unterschriebden Lieferschein des [X.] mit der [X.]emerkung: "Freischaltung nach [X.] muß bei [X.]erfolgen".Mit Schreiben vom 27. Januar 1999 stellte der Kläger der [X.] dieVergütung in Höhe von 103.216,80 DM in Rechnung. Die [X.]eklagte überwiesdiesen [X.]etrag. Am 8. Februar 1999 veranlaßte die [X.]ank eigenmächtig dessenRücküberweisung an die [X.]eklagte. Mit Schreiben vom 7. April 1999 lehnte [X.] die Zahlung ab und forderte den Kläger auf, die gelieferten [X.] zurückzunehmen.Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die [X.]eklagte sei zur Zahlungverpflichtet. Dazu hat er vorgetragen, er habe seine Leistung vollständig [X.]. Er habe die notwendige Software und die Lizenzen beschafft. [X.] mit dem Streithelfer habe er bereits vor Angebotsabgabe erfah-ren, daß die [X.]eklagte über verschiedene Server- und Klientlizenzen verfügte.- 4 -Daher habe er seinem Angebot nur die bei der [X.] fehlenden Lizenzenzugrunde gelegt. In der Ausschreibung sei keine Vorgabe, welche Software zuliefern sei, und keine Festlegung der Lizenzierung, ob Neukauf (Vollversion)oder Migration geschuldet war, erfolgt. Auch die preisgünstigere Migrationslö-sung sei ausreichend zur Vertragserfüllung.Der Kläger hat beantragt,die [X.]eklagte zu verurteilen, an den Kläger 103.216,80 [X.] % Zinsen hieraus seit dem 18. April 1999 zu zahlen.Die [X.]eklagte und der Streithelfer haben um Klageabweisung gebeten.Die [X.]eklagte hat erwidert, der Streithelfer habe mit dem Kläger zu ihremNachteil kollusiv zusammengewirkt. Er habe veranlaßt, daß in die [X.] die kurz zuvor erworbenen Softwarelizenzen unter Position [X.] ... der [X.] aufgenommen werden. Darüber hinaus sei von ihm für [X.] Software von der [X.] für 15 [X.]enutzer eine [X.] worden, obwohl insoweit wegen vorhandener Version nur ein Up-date erforderlich gewesen sei.Dies alles habe der Streithelfer gegenüber dem Einkaufsleiter H. der[X.] geheim gehalten. Aufgrund der allein ihm durch den Streithelfer ver-mittelten besonderen Kenntnisse sei der Kläger in der Lage gewesen, ein Up-date zu liefern, gleichwohl habe er eine Vollversion in Rechnung gestellt. Er seizudem nicht autorisierter Vertriebspartner für die Lieferung der Lizenzen undhabe daher der [X.] keine Lizenzberechtigung verschaffen können. [X.] seine wahre Identität bei der Ausschreibung verheimlicht. Der Streithelfer- 5 -habe eingeräumt, den Kläger informiert zu haben. Er habe daher mit seinen In-formationen zugunsten des [X.] das [X.]ieterverfahren verletzt.Das [X.] hat die Klage abgewiesen.Dagegen hat sich der Kläger mit seiner [X.]erufung gewandt und [X.] vorgetragen, die vollständige Abnahme der vertragsgemäßen Leistung seiam 27. Januar und am 12. Februar 1999 erfolgt. Die Freischaltung bei [X.]ha-be am 12. Februar 1999 erfolgen können; allerdings habe die [X.]eklagte einenweiteren Test durchführen wollen. Die Freischaltung sei nicht vom Kläger ge-schuldet, die [X.]eklagte habe diese ohne besondere Mühe und Aufwand erwirkenkönnen.Die [X.]eklagte hat weiter vorgetragen, die [X.]efugnisse des [X.] sich darauf beschränkt, Auskünfte zu erteilen; er habe nicht den [X.] bestimmen und damit den Vertragsgegenstand ändern [X.]. Die Lieferung sei nicht vollständig erfolgt. Am 27. Januar 1999 sei wederder Terminalserver noch die sonstige Software bei der [X.] gewesen. [X.] Kläger gelieferte Software der [X.]sei nicht fehlerfrei. Die Freischal-tung der Software der [X.]sei nicht erfolgt. Der Kläger habe den [X.] nicht geliefert.Das [X.]erufungsgericht hat das landgerichtliche [X.]eil abgeändert; unterKlageabweisung im übrigen hat es die [X.]eklagte zur Zahlung von100.816,80 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 1. März 1999 Zug um Zug gegenErbringung von zwei Schulungstagen verurteilt. Dagegen richtet sich die Revi-sion der [X.], mit der sie Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und Zu-rückweisung der [X.]erufung des [X.] auch im übrigen erstrebt. Der [X.] um Zurückweisung der [X.] 6 -Entscheidungsgründe:Die Revision der [X.] hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und [X.] der Sache an das [X.]erufungsgericht.1. Das [X.]erufungsgericht hat angenommen, daß zwischen den Parteienein Werklieferungsvertrag gemäß § 651 [X.]G[X.] in der bis zum 31. [X.] geltenden Fassung (a.F.) über die Lieferung von Hard- und Software so-wie deren Installation wirksam zustande gekommen und daß auf dieses [X.] Werkvertragsrecht anzuwenden ist. Es hat den [X.] dahin ausgelegt, daß sich der Kläger verpflichtet hat, sämtliche Server-und Klientlizenzen zur Verfügung zu stellen, die für den [X.]etrieb des [X.] zu dem vorgegebenen Zweck erforderlich sind. In Anbetracht desWortlautes der Ausschreibung und des Fehlens jeglichen Hinweises auf [X.] von Lizenzen bei der [X.] sei die Auffassung des [X.]nicht naheliegend, daß nur diejenigen Lizenzen zu liefern seien, die angesichtsder bereits vorhandenen Ausstattung der [X.] notwendig seien; es istdemgemäß davon ausgegangen, daß nach dem Inhalt der Ausschreibung Voll-versionen zu liefern waren.Dieses Ergebnis der dem Tatrichter vorbehaltenen Würdigung greift [X.] nicht an; Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.2. Die Vertragspartner haben diesen Umfang der Leistungspflichten des[X.] nicht [X.] 7 -a) Das [X.]erufungsgericht hat dies allerdings angenommen und ausge-führt, bei der Auslegung eines Vertrags sei auch auf die besonderen Abspra-chen zwischen den Parteien und ihr Verständnis des Vertragstextes abzustel-len. Insoweit komme es auf die Kenntnis des [X.] und des Streithelfers an,dessen Kenntnis der [X.] zuzurechnen sei. Die Grundsätze für die [X.] könnten auch dann herangezogen werden, wenn die Voraus-setzungen einer rechtgeschäftlichen Vertretung nicht vorlägen. Dem Kläger seiaufgrund der telefonischen Mitteilung des Streithelfers vor Angebotsabgabe [X.] gewesen, daß bereits Software und Lizenzen bei der [X.] vorhan-den gewesen seien. Der Kläger und der Streithelfer hätten den in dem [X.] [X.]egriff "notwendig" übereinstimmend dahin verstanden, daß nurnoch die zusätzliche Software und die entsprechenden Lizenzen angebotenwerden sollten.b) Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg.In der Rechtsprechung des [X.] ist zwar anerkannt, daߧ 166 Abs. 1 [X.]G[X.] a.F. erweiternd auch auf sogenannte [X.] an-zuwenden ist ([X.], 104, 106 f. m.w.N.; [X.], [X.]. v. 31.1.1996- VIII ZR 297/94, NJW 1996, 1205). Die Anwendung dieser Vorschrift ist nichtauf die rechtsgeschäftliche Vertretung beschränkt, sondern erstreckt sich [X.] auch auf den vergleichbaren Tatbestand der Wissensvertretung. [X.] ist dabei jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrndazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufga-ben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen [X.] zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten. Der Ge-schäftsherr muß sich seiner im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie eines Vertre-ters bedienen ([X.], [X.]. v. 22. 6. 1987 - [X.], NJW 1987, 3250).- 8 -Diese Grundsätze finden aber im Streitfall keine Anwendung. Nach denbisherigen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts war der Streithelfer zwar [X.] der [X.] gegenüber den [X.] im Ausschreibungsverfah-ren. Er war aber weder bevollmächtigt, für die [X.]eklagte rechtsgeschäftlich wieein Vertreter tätig zu werden, noch hat er Wissen in Wahrnehmung einer sol-chen Vertreteraufgabe erlangt. Um eine "Vertretung" des Wissens geht es [X.]; Gegenstand der [X.]erufung ist die Frage nach dem Inhalt der aus [X.] resultierenden Pflichten des Auftragnehmers, zu deren Änderung [X.] nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts auch aus der [X.] [X.] nicht befugt war.3. a) Das [X.]erufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe [X.] Leistung - mit Ausnahme von unstreitig zwei Schulungstagen -vollständig erbracht; die [X.]eklagte habe diese Leistung durch schlüssiges [X.] abgenommen. Dazu hat es ausgeführt, der Streithelfer habe auf [X.] vom 27. Januar 1999 bestätigt, daß die Ware vollständig über-nommen wurde mit Ausnahme der Migrationslizenz von ... , die mit derkompletten Dokumentation nachgereicht werden sollte. Ausweislich des [X.] vom 12. Februar 1999 sei die Dokumentation zur [X.] worden. Die [X.]eklagte habe die Hard- und Software zu ihrer Zufriedenheitgetestet und nutze die gelieferte CAD-Software der [X.] ohne Mängelrü-gen. Ein weiteres Indiz für die vollständige Lieferung der vertraglich geschulde-ten Hard- und Software sei die Anweisung der [X.] an die [X.] der Vergütung. Soweit die [X.]eklagte erstmals mit Schriftsatz vom23. November 2000 geltend gemacht habe, daß sie bei der Software [X.] das Update der Version 5.1 und nicht - wie geschuldet - der Version 5.3 [X.] habe, sei sie damit gemäß §§ 377, 378 HG[X.] ausgeschlossen. Soweit [X.] beanstande, daß die Software der [X.]noch nicht freigeschaltet sei,sei dies keine Leistung, die der Kläger zu erbringen [X.] -b) Diese Ausführungen tragen im Ergebnis die Annahme einer Abnahmedurch schlüssiges Verhalten nicht.aa) Mangels gegenteiliger Feststellungen des [X.]erufungsgerichts ist da-von auszugehen, daß eine Abnahme durch die [X.]eklagte bei den [X.] 27. Januar und 12. Februar 1999 nicht erfolgt ist, weil jedenfalls zu [X.] die vertraglichen Leistungen des [X.] noch nicht vollständig [X.] waren. Die Revision stellt nicht in Abrede, daß die [X.]eklagte die Entge-gennahme der Lieferungen des [X.] bestätigt hat und daß sie Teile der [X.] Hard- und Software nutzt. Mit Recht rügt die Revision aber, das [X.] habe verfahrensfehlerhaft Abnahme durch schlüssiges Verhaltenangenommen, obwohl das Werk noch nicht vollendet gewesen sei, und machtdamit erfolgreich eine mangelnde Fälligkeit der Vergütung geltend.bb) Eine stillschweigende Abnahme der Leistung liegt vor, wenn der [X.] zwar nicht ausdrücklich, aber durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruckbringt, daß er das von ihm entgegengenommene Werk als ein in der [X.] vertragsgemäßes Werk anerkennt. Ist das Werk objektiv als Erfüllung [X.], kann die Entgegennahme des Werks ein Indiz für die Annahme sein,der Auftraggeber billige die Leistung als im wesentlichen vertragsgemäß. Einestillschweigende [X.] einer speziellen EDV-Systemlösung setzt [X.], daß das Werk vollendet ist (Sen.[X.]. v. 3.11.1992 - [X.], NJW1993, 1063, 1064). Ist die Leistung dagegen nicht vollständig erbracht, [X.] zwar eine Abnahme des Werks im Sinne des § 640 [X.]G[X.] a.F. nicht not-wendig aus. Allerdings müssen gewichtige Umstände vorliegen, welche die An-nahme rechtfertigen, der Auftraggeber habe das Werk als vertragsgemäße Er-füllung anerkannt. Ein [X.] kann in einem solchen Fall trotz Über-nahme des Werkes nicht unterstellt [X.] 10 -cc) (1) Die Revision kann allerdings nicht mit Erfolg geltend machen, [X.] des geschuldeten Werks liege schon deshalb nicht vor, weil [X.] zwei Schulungstage nicht erbracht habe; Schulung sei bei einem [X.] dem vorliegenden von wesentlicher [X.]edeutung. Das [X.]erufungsgericht [X.] als trennbare Nebenleistung des Vertrages bewertet unddeshalb dem Umstand, daß der Kläger bislang zwei Schulungstage schuldiggeblieben ist, keine die Abnahme der Hauptleistung berührende [X.]edeutungbeigemessen. Umstände, die dafür sprechen könnten, die ausgebliebene Er-füllung der Schulungspflicht schließe die Abnahme der Hard- und Software aus,hat die [X.]eklagte nicht vorgetragen. Sie sind auch nicht ersichtlich.(2) Mangelnde Abnahmefähigkeit des Werks kann die Revision mit [X.] nicht darauf stützen, der Kläger habe bei der Software [X.] nicht wievereinbart das Update der Version 5.3, sondern lediglich die Version 5.1 [X.]; das [X.]erufungsgericht verkenne, daß die Parteien die [X.] vereinbarthätten, so daß durch die Anzeigepflicht gemäß § 14 Nr. 4 Abs. 1 Satz 3 [X.]die Anwendung der §§ 377, 378 HG[X.] ausgeschlossen sei.Mangels gegenteiliger Feststellungen des [X.]erufungsgerichts ist zwar da-von auszugehen, daß die Parteien entsprechend den Ausschreibungsunterla-gen die Anwendung der [X.] vereinbart haben. Nach § 14 Nr. 4 Abs. 1[X.] erstrecken sich, soweit nichts anderes vereinbart ist, Gewährleistungs-ansprüche auf Mängel, die in einer Frist von sechs Monaten ab [X.] auftreten. Der Auftraggeber hat dem Auftragnehmer solche Mängel aberunverzüglich schriftlich anzuzeigen. Dies ist nach den Feststellungen des [X.]e-rufungsgerichts nicht geschehen. Danach hat die [X.]eklagte weder bei der [X.] am 27. Januar 1999 noch bei der Übergabe der Dokumentation [X.] und auch nicht in der Folgezeit das Fehlen der Version 5.3- 11 -gerügt, sondern sich erstmals mit Schriftsatz vom 23. November 2000, also fastzwei Jahre nach Übergabe, hierauf [X.]) Die Revision kann ferner nicht mit Erfolg ins Feld führen, dem erfolg-reichen Test der Anlage am 27. Januar 1999 komme entgegen der Annahmedes [X.]erufungsgerichts keine indizielle [X.]edeutung zu, weil zu diesem Zeitpunktnicht nur die Migrationslizenz für einen wesentlichen Teil der Software, sondernauch eine vollständige Dokumentation gefehlt habe.Nach der Rechtsprechung des [X.] (Sen.[X.]. v.3.11.1992 - [X.], NJW 1993, 1063, 1064; vgl. auch [X.], [X.]. v.14.7.1993 - [X.], NJW 1993, 2436, 2438) ist zwar die Dokumentationwesentlicher [X.]estandteil des Werks, so daß ohne Vorlage der Dokumentation inder Regel ein abnahmefähiges Werk nicht vorliegt. Es mag deshalb zutreffen,daß trotz des zufriedenstellenden Ablaufs des Tests am 27. Januar 1999 keineAbnahme stattgefunden hat. Dies schließt aber nicht aus, den [X.] bei der Gesamtwürdigung der Umstände als Indiz für eine Abnahme durchschlüssiges Verhalten zu [X.]) Ebenso hat das [X.]erufungsgericht verfahrensfehlerfrei die [X.]enutzungder Software der [X.] und die Abzeichnung der Lieferscheine als Indiz fürdie Vollendung des Werks und die Abnahme durch schlüssiges Verhalten ge-wertet. Mit Recht meint zwar die Revision, in der Abzeichnung von [X.] könne keine Abnahme gesehen werden, weil damit lediglich der Empfangder aufgeführten Ware bestätigt werde, nicht aber die Vollständigkeit der ge-schuldeten Waren oder gar die Erbringung der über eine reine Warenlieferunghinausgehenden Werkleistung des [X.]. Eine solche [X.]edeutung hat das [X.]e-rufungsgericht der Unterzeichnung der Lieferscheine auch nicht [X.] hat es diese als [X.]eleg dafür gewertet, daß der Kläger die Hard- [X.] geliefert hat, deren Vollständigkeit die [X.]eklagte nicht bestritten hat.dd) Verfahrensfehlerhaft hat aber das [X.]erufungsgericht angenommen,die vom Kläger geschuldete Software sei trotz Fehlens der Freischaltung [X.] erbracht, weil diese keine vertragliche Leistungspflicht des [X.] ge-wesen sei. Die [X.]eklagte könne diese Freischaltung durch Anmeldung auf [X.] der [X.]durch Eingabe der [X.] selbst bewirken, was die [X.]e-klagte nicht bestritten habe.Der Kläger hat mit der Pflicht zur Lieferung der Software im Rahmen [X.] auch die Pflicht übernommen, alle Voraussetzungen dafür zu schaf-fen, daß die gelieferte Software in [X.]etrieb genommen werden konnte. In Erfül-lung dieser Lieferpflicht hatte der Kläger der [X.] den zum [X.]etrieb erfor-derlichen Code zu verschaffen. Nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichtswar für eine Freischaltung die Anmeldung auf der Website der [X.]erforderlich.Dies setzte aber voraus, daß der Kläger der [X.] den [X.] machte. Daß dies geschehen ist, hat die [X.]eklagte unter [X.]eweisantrittbestritten. Gegenteilige Feststellungen hat das [X.]erufungsgericht nicht getroffen.Da das [X.]erufungsgericht somit den zwischen den Parteien streitigen Sachver-halt unaufgeklärt gelassen hat, ist revisionsrechtlich davon auszugehen, daßmangels Freischaltung jedenfalls ein wesentlicher Teil der [X.] nicht betriebsbereit ist, so daß die Leistung des [X.] [X.] nicht abnahmefähig erbracht ist.c) [X.]ereits aus diesem Grunde ist das angefochtene [X.]eil aufzuhebenund die Sache an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen, das die erforderli-chen Feststellungen nachzuholen hat. Dabei wird sich das [X.]erufungsgerichtgegebenenfalls auch mit der Frage befassen müssen, ob die Parteien die- 13 -[X.] vereinbart haben und Ansprüche der [X.] wegen Mängel oderFalschlieferung ausgeschlossen sind.4. a) Ersatzansprüche der [X.] und eine Unwirksamkeit des [X.] infolge kollusiven Zusammenwirkens des [X.] mit dem Streithelfer,dem damaligen technischen Leiter der [X.], hat das [X.]erufungsgerichtverneint, weil jedenfalls ein solches Zusammenwirken mit Wirkungen [X.] der [X.] nicht erkennbar sei. Soweit die [X.]eklagte vortrage, [X.] habe dem Kläger vor Angebotsabgabe mitgeteilt, welche [X.] der [X.] bereits vorhanden sei, sei eine kollusive Absprache nichtnachvollziehbar. Der Kläger habe zwar die Vollversion angeboten und mögli-cherweise auch abgerechnet. Es fehle aber die Kenntnis des [X.] vom [X.] der Vertrauensstellung des Streithelfers. Habe der Kläger hingegennichts von der vorhandenen Software und den Lizenzen gewußt, könne [X.] schon deshalb nicht angenommen werden. [X.] der Streithelfer das [X.]ieterverfahren verletzt habe, indem er dem [X.] gegeben habe, die er anderen [X.] vorenthalten habe, be-gründe dies noch kein kollusives Zusammenwirken. Es sei nicht erkennbar, daßsich das unredliche Verhalten des Streithelfers dem Kläger hätte aufdrängenmüssen. Auch die Preisdifferenzen zwischen den Angeboten des [X.] unddenen der [X.] lägen noch im [X.]) Auch diese [X.]eurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand.aa) Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß Vereinbarungen, [X.] Angestellte, [X.]evollmächtigte oder sonstige Vertreter einer Partei im [X.] mit dem Vertragsgegner zum eigenen Vorteil "hinter dem Rücken" [X.] und zu dessen Schaden treffen, gegen die guten Sitten versto-ßen und nach § 138 Abs. 1 [X.]G[X.] a.F. nichtig sind. Voraussetzung ist, daß der- 14 -Vertreter, der zur Wahrung der Interessen seines Geschäftsherrn verpflichtetist, sich diesem gegenüber treuwidrig verhält und der Vertragspartner dies weiß([X.], [X.]. v. 17.5.1988 - VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27 m.w.N.; vgl. auch[X.], [X.]. v. 14.7.1993 - IV ZR 153/92, NJW 1993, 2807; [X.], [X.]. v.11.12.1995 - [X.], NJW 1996, 658; [X.], [X.]. v. 6.5.1997- IX ZR 147/96, NJW 1997, 2384). Die gleiche Folge muß gelten, wenn der [X.] im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner zu dessen Vorteil durchTäuschung seinen Geschäftsherrn zum Abschluß eines Vertrages veranlaßt,der diesem zum Nachteil gereicht. Solches Zusammenwirken hinter dem Rük-ken und zu Lasten des Geschäftsherrn widerspricht den grundlegenden Regelngeschäftlichen Anstandes und kaufmännischer guter Sitten. Das [X.] erfaßt dabei das gesamte Rechtsgeschäft. Das Sittenwidrigeder kollusiven Absprache wirkt sich auch auf den Hauptvertrag aus, weil davonauszugehen ist, daß der Geschäftsherr bei Kenntnis des kollusiven Zusam-menwirkens zwischen seinem Angestellten und dem Vertragspartner den [X.] nicht geschlossen hätte.bb) Als in dieser Weise gegen die guten Sitten im Sinne des § 138 Abs. 1[X.]G[X.] a.F. verstoßend erweist sich das hier mangels gegenteiliger Feststellun-gen des [X.]erufungsgerichts revisionsrechtlich zu unterstellende kollusive Zu-sammenwirken des Streithelfers, des damaligen technischen Leiters der [X.]e-klagten, mit dem Kläger im Zusammenhang mit dem Ausschreibungsverfahren.Nach den [X.]ehauptungen der [X.], von denen im Revisionsverfahren [X.] ist, hat die [X.]eklagte eine Ausschreibung in der Vorstellung durchge-führt, neue Software zu benötigen. Ihr im Rahmen des Ausschreibungsverfah-rens mit der Information der [X.]ieter betrauter Mitarbeiter informierte den [X.] Abgabe der Angebote darüber, daß die Lieferung neuer Software nicht not-wendig sei, weil ein Teil bereits vorhanden sei. Gleichwohl unterbreitete [X.] bei der Ausschreibung ein Angebot, das seinem Wortlaut nach [X.] 15 -zen zum Gegenstand hatte und damit den Ausschreibungsunterlagen [X.]. Dieses Gebot wurde von dem ahnungslosen Einkaufsleiter der [X.]eklag-ten als deren Vertreter angenommen, weil es als das preisgünstigste erschien.Das [X.]erufungsgericht hat diesem Verhalten des Streithelfers und des[X.] nur deshalb Relevanz abgesprochen, weil der [X.] kein Nachteilentstanden sein soll. Dabei verkennt das [X.]erufungsgericht, was die Revisionmit Recht rügt, daß ein Nachteil zu Lasten der [X.] bereits dadurch ein-getreten sein könnte, daß die [X.]eklagte auf Grund des kollusiven Zusammen-wirkens des [X.] mit dem Streithelfer unter Umständen Software erhaltenhat, die nicht ihren Vorstellungen entspricht und die mangels [X.] nicht so werthaltig und weiterveräußerbar ist wie die allein [X.] gelieferte Software. Der Mißbrauch, der den Schaden der [X.] verur-sacht haben könnte, läge darin, daß der zuständige Mitarbeiter zwar einen[X.]ieter informierte und diesem dadurch eine günstige Ausgangslage für sein [X.] verschaffte, nicht aber der [X.] mitteilte, daß angesichts [X.] der Erwerb von [X.] nicht erforderlich war. Auf Grund [X.] hätte der Kläger erkennen müssen, daß sein [X.] zur Änderung der Ausschreibungsbedingungen nicht befugt war und daßer sich unter Ausnutzung unredlich erlangter Informationen durch die Art seinesAngebots eine günstige Position im Ausschreibungsverfahren verschaffte.- 16 -c) Da bislang Feststellungen dazu fehlen, ob der Kläger mit dem damali-gen technischen Leiter der [X.] kollusiv zusammengewirkt hat, um [X.] zum Nachteil der [X.] eine günstige Ausgangslage im [X.]sverfahren zu verschaffen, wird das [X.]erufungsgericht auch dies [X.] haben.MelullisJestaedtScharen[X.]Asendorf[X.]UNDESGERICHTSHOF[X.]ESCHLUSSX ZR 245/00vom13. Mai 2003in dem RechtsstreitDer X. Zivilsenat des [X.] hat am 13. Mai 2003 durch den [X.] [X.] Melullis und [X.] Scharen, [X.], Dr. Meier-[X.]eck und [X.]:Der Tenor des [X.]eils des Senats vom 18. Februar 2003 wird wegen of-fenbarer Unrichtigkeit dahin berichtigt, daß es statt:"Auf die Revision des [X.]"richtig [X.] die Revision der [X.]".MelullisScharen[X.]Meier-[X.]eckAsendorf