Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.05.2003, Az. X ZR 200/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:13. Mai 2003WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamtder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.] § 635 a.[X.] Werkunternehmer hat auch ohne Nachfristsetzung für einen Vermögens-schaden einzustehen, der dem Besteller eines unter Verletzung von Urheber-rechten Dritter hergestellten Werbefilms zu dem Zeitpunkt, zu dem der Bestellerden Unternehmer zur Beseitigung des Mangels hätte auffordern können, durchdie Verbreitung des Werbefilms und die deshalb von dem [X.] geltend ge-machten Ansprüche bereits entstanden ist.[X.], [X.]eil vom 13. Mai 2003 - [X.]/01 - [X.] [X.] -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 13. Mai 2003 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 6. September 2001 aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgerichtzurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Über eine Werbeagentur wurde die Klägerin von einer Verlagsgruppe"M. " mit der Herstellung von Fernsehwerbespots (sog. Trailern) zur [X.] "..." beauftragt. Die Klägerin beauftragte [X.] den Beklagten, einen Regisseur für Werbefilme, der daraufhin zwei als"[X.]" und "Kamera" bezeichnete Filme herstellte, denen Musik ausdem Titel "The experience of " des Komponisten und [X.] 3 -terpreten [X.] unterlegt war. Die vom Beklagten produzierten [X.] von verschiedenen [X.]dern ausgestrahlt.Die Klägerin begehrt Ersatz für Lizenzgebühren in Höhe von79.937,50 DM sowie Gerichtskosten in Höhe von 3.576,20 DM, die sie zur [X.] von durch die Ausstrahlung der Werbespots verletzten [X.] zur Beilegung eines hierüber geführten Rechtsstreits gezahlt habe.Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hatsie abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie [X.] des erstinstanzlichen [X.]eils erstrebt.Der Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.Entscheidungsgründe:Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eilsund zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, demauch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen ist.Das Berufungsgericht hat in dem [X.] nicht wie das[X.] einen Werklieferungsvertrag, sondern einen Werkvertrag gesehen.Die Haftung für Rechtsmängel eines Werks richte sich nach §§ 633 ff. [X.] (inder bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung). Daher stünden dem Besteller [X.] als auch Schadensersatzansprüche nur dann zu,wenn er zuvor zumindest den Unternehmer aufgefordert habe, den [X.] 4 -mangel zu beseitigen. Die Klägerin habe es jedoch unterlassen, dem [X.] zu geben, nachträglich Lizenzverträge für die - vom Berufungsge-richt unterstellte - urheberrechtswidrige Verwendung des Musikstücks zuschließen und so den Mangel zu beseitigen.Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.Unabhängig von der Qualifikation des zwischen den Parteien [X.] richten sich die Rechte der Klägerin wegen eines [X.] nicht nach §§ 633 [X.] a.F., denn dieseVorschriften betreffen nur die Sachmängelhaftung (Erman/[X.], [X.]., § 633 Rdn. 5; RGRK/Glanzmann, [X.], 12. Aufl., § 633 Rdn. 15;[X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2000, § 633 Rdn. 48). Auch bei einemWerkvertrag sind vielmehr die Vorschriften des Kaufrechts über die Gewährlei-stung wegen Rechtsmängeln (§§ 434 ff. [X.] a.F.) entsprechend anzuwenden([X.]/[X.], aaO, § 633 Rdn. 172; [X.]/[X.], [X.], 61. Aufl., [X.]. 1).Auch hiernach ist es zwar, wie der [X.]at für den Fall einer Patentverlet-zung bereits entschieden hat und gleichermaßen für eine Urheberrechtsverlet-zung gilt, grundsätzlich [X.], dem Verkäufer oder [X.] gemäß §§ 440 Abs. 1, 326 Abs. 1 [X.] Gelegenheit zu geben, [X.] zu beseitigen, bevor dem Käufer oder Besteller das Recht zuge-billigt wird, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder vom [X.] zurückzutreten ([X.].[X.]. v. 24.10.2000 - [X.], NJW-RR 2001, [X.], 407 - Bauschuttsortieranlage). Das betrifft jedoch nur die Besei-tigung des Rechtsmangels und damit die nachträgliche vollständige Vertrags-erfüllung.- 5 -Darum geht es im Streitfall nicht. Die Klägerin begehrt vielmehr Ersatz füreinen Vermögensschaden, der zu dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin den [X.] zur Beseitigung des Mangels hätte auffordern können, durch die Ver-breitung der Werbefilme, die hierin liegende Urheberrechtsverletzung und [X.] den Berechtigten erwachsenen Ansprüche bereits entstanden war [X.] einen Freistellungsanspruch begründete. Für einen solchen Schadenhat der Unternehmer - wie bei einem bis zum Ablauf der Nachfrist entstandenenVerspätungsschaden (vgl. [X.]Z 88, 46, 49; [X.].[X.]. v. 17.12.1996- [X.], NJW-RR 1997, 622, 624) oder bei der werkvertraglichen [X.] einem der Nachbesserung nicht zugänglichen Schaden(vgl. [X.]., [X.]Z 92, 308, 310; [X.], [X.]. v. 16.3.2000 - [X.], [X.], 2020) - auch ohne Nachfristsetzung [X.] 6 -Eine eigene Sachentscheidung ist dem [X.]at nicht möglich, da das Be-rufungsgericht zu der geltend gemachten Urheberrechtsverletzung und zur Hö-he eines der Klägerin etwa hierdurch entstandenen Schadens keine Feststel-lungen getroffen hat. Hierzu ist der Rechtsstreit daher an das Berufungsgerichtzurückzuverweisen.[X.] Scharen [X.] Meier-Beck [X.]