Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 07.11.2017, Az. 1 AZR 712/16

Die Parteien streiten über einen Nachteilsausgleich und dessen insolvenzrechtliche Einordnung.

Der am 20. Juni 1961 geborene Kläger war seit dem 29. April 1993 zu einem Bruttomonatsentgelt i[X.]v. ca. 1.634,00 Euro bei der [X.] beschäftigt. Diese unterhielt Spielbetriebe in [X.], [X.] und [X.] und beschäftigte insgesamt ca. 82 [X.]itarbeiter. An den drei Standorten waren Betriebsräte gewählt; ein Gesamtbetriebsrat war gebildet. Am 6. Februar 2012 wurde über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet und der [X.] zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser zeigte dem Insolvenzgericht am 17. August 2012 [X.]asseunzulänglichkeit an.

Der Insolvenz vorangegangen war die Einstellung der betrieblichen Tätigkeit in [X.] ab dem 13. [X.]ai 2011 sowie in [X.] und [X.] ab dem 18. [X.]ai 2011, nachdem die Insolvenzschuldnerin nicht mehr über die für den Betrieb einer öffentlichen Spielbank landesgesetzlich vorgeschriebene [X.] verfügte. Seitdem waren alle Arbeitnehmer von ihrer Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt.

Nach Bestellung eines neuen Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin verhandelte dieser, letztlich erfolglos, mit der ministeriellen [X.] über die [X.]iederaufnahme des Spielbetriebs. Am 15. Juli 2011 beantragte er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Am 6. Oktober 2011 übersandte der [X.] in seiner Eigenschaft als seinerzeit noch vorläufiger Insolvenzverwalter dem Gesamtbetriebsrat den Entwurf eines Interessenausgleichs.

[X.]it Bescheid vom 20. Januar 2012 widerrief das [X.]inisterium für Inneres und Sport des [X.] gegenüber der Geschäftsführung der Insolvenzschuldnerin die Zulassung zum Betrieb einer öffentlichen Spielbank mit [X.]irkung „zum 24.02.2012, 24.00 Uhr“. Die hiergegen im Februar 2012 vom [X.]n und von der Insolvenzschuldnerin beim Verwaltungsgericht erhobenen Klagen wurden rechtskräftig abgewiesen (VG [X.]agdeburg 10. [X.]ai 2012 - 3 [X.]/12 - und - 3 [X.]/12 -).

[X.]it Schreiben vom 4. April 2012 teilte der Gesamtbetriebsrat dem [X.]n mit, er bestätige „seine Entscheidung …, die Verhandlungen zu einem Interessenausgleich für … gescheitert zu erklären“ und beschließe, „die Einigungsstelle anzurufen“ sowie „höchstvorsorglich“, für den Fall der Ablehnung der Einigungsstelle deren Einsetzung vor dem zuständigen Arbeitsgericht zu beantragen.

Nach Anhörung der jeweiligen örtlichen Betriebsräte kündigte der [X.] am 23. April 2012 die Arbeitsverhältnisse mit allen verbliebenen [X.]itarbeitern zum 31. Juli 2012. In diesem Zeitpunkt verfügte er weder über für den Spielbetrieb notwendige Räumlichkeiten noch über entsprechende Betriebsmittel wie Spieltische, Automaten oder Jetons.

[X.]it seiner Klage hat der Kläger - soweit für die Revision noch von Interesse - die Feststellung eines Nachteilsausgleichsanspruchs als [X.]asseverbindlichkeit geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, der [X.] habe mit dem Ausspruch der Kündigungen der Arbeitsverhältnisse die Betriebsstilllegung umgesetzt, bevor er einen hinreichenden Interessenausgleichsversuch mit dem Gesamtbetriebsrat unternommen habe. Dies begründe einen Anspruch auf Nachteilsausgleich als Abfindung in [X.]öhe von mindestens 12 Bruttomonatsverdiensten.

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - beantragt

Der [X.] hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen für einen Nachteilsausgleich lägen nicht vor; jedenfalls handele es sich nicht um eine [X.]asseverbindlichkeit. Spätestens mit dem Entzug der Spielbankenzulassung habe die Betriebsstilllegung begonnen, so dass allenfalls ein Abfindungsanspruch als einfache Insolvenzforderung begründet sei. Zudem stehe dem Anspruch missbräuchliches Verhalten des Gesamtbetriebsrats und dessen Verfahrensbevollmächtigten entgegen. Sollte ein Nachteilsausgleich geschuldet sein, wäre dieser aus betriebsverfassungs- und insolvenzrechtlichen Gründen der [X.]öhe nach zu begrenzen.

Das Arbeitsgericht hat der Feststellungsklage i[X.]v. 15.523,00 Euro stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des [X.] hat das [X.] zurückgewiesen und auf die Berufung des [X.]n - unter deren Zurückweisung im Übrigen - auf einen Nachteilsausgleich i[X.]v. 7.761,00 Euro erkannt. [X.]it seiner Revision verfolgt der Kläger die Zuerkennung von mindestens 19.608,00 Euro als Nachteilsausgleich weiter, während der [X.] mit seiner Revision weiter die Klageabweisung erstrebt.

Die Revision des [X.]n ist unbegründet, während die Revision des [X.] teilweise begründet ist. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass der Kläger einen als Altmasseverbindlichkeit zu berichtigenden Anspruch auf Nachteilsausgleich hat. Dessen [X.]öhe hat das [X.] nicht frei von sich zu Ungunsten des [X.] [X.] festgesetzt. Allerdings ist die von der klägerischen Revision erstrebte [X.]indesthöhe der Abfindung nicht gerechtfertigt.

I. Die Revision des [X.]n hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das [X.] die zulässige Klage dem Grunde nach für begründet erachtet. Auch die [X.]öhe des zuerkannten [X.] weist keine reversiblen Rechtsfehler zu Ungunsten des [X.]n auf.

1. Die Feststellungsklage ist zulässig, insbesondere ist das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag wird der Streit über das Bestehen und die insolvenzrechtliche Einordnung des geltend gemachten Anspruchs beseitigt. Aufgrund der Anzeige der [X.]asseunzulänglichkeit wäre eine Leistungsklage wegen des [X.] nach § 210 [X.] auch dann unzulässig, wenn es sich bei dem erstrebten Nachteilsausgleich - entsprechend der Auffassung des [X.] - um eine Altmasseverbindlichkeit iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.] handelt. Dem Kläger bleibt prozessual nur die Erhebung einer Feststellungsklage (vgl. [X.] 27. Juli 2017 - 6 [X.] - Rn. 18 mwN).

2. Der Kläger hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Abfindung als Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 [X.], der als Altmasseverbindlichkeit iSd. § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 [X.] nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.] zu berichtigen ist.

a) Gemäß § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 [X.] kann ein Arbeitnehmer vom Unternehmer die Zahlung einer Abfindung verlangen, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 [X.] durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben, und infolge der [X.]aßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden (vgl. zuletzt [X.] 18. Juli 2017 - 1 [X.] - Rn. 28). Die Vorschrift gilt - wie überhaupt die Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes über Interessenausgleich, Sozialplan und Nachteilsausgleich bei Betriebsänderungen - auch im Insolvenzverfahren und sanktioniert das objektiv betriebsverfassungswidrige Verhalten eines Verwalters, wenn dieser eine nach § 111 [X.] geplante Betriebsänderung durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben (grdl. [X.] 22. Juli 2003 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 107, 91; vgl. auch 27. April 2006 - 6 [X.] - Rn. 18 mwN, [X.]E 118, 115; 18. November 2003 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe mwN, [X.]E 108, 294).

b) Der Anspruch auf Nachteilsausgleich ist als Insolvenzforderung zu berichtigen, wenn unabhängig vom Verhalten des Insolvenzverwalters die Betriebsstilllegung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begonnen wurde und der Versuch eines vorherigen Interessenausgleichs unterblieben ist ([X.] 4. Dezember 2002 - 10 [X.] - [X.]E 104, 94). Er ist eine [X.]asseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 [X.], wenn eine geplante Betriebsänderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durchgeführt wird (vgl. [X.] 22. Juli 2003 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe mwN, [X.]E 107, 91; aus dem insolvenzrechtlichen Schrifttum zB Graf-Schlicker/Bremen [X.] 4. Aufl. § 55 Rn. 47). Daran hält der [X.] fest. Entgegen der Ansicht der Revision liegt hierin keine - aus ihrer Sicht unzulässige - Rechtsfortbildung. Aus welchen [X.]andlungen des Verwalters Verbindlichkeiten folgen, ist nicht in § 55 [X.] geregelt, sondern ergibt sich aus anderen Vorschriften (vgl. [X.]K-[X.]/[X.] 8. Aufl. § 55 Rn. 2). Gemäß § 113 [X.] begründet das betriebsverfassungswidrige Verhalten des Insolvenzverwalters einen Anspruch auf Nachteilsausgleich, wenn der Verwalter nach Verfahrenseröffnung von einem Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung ohne zwingenden Grund abweicht (§ 113 Abs. 1 [X.]) oder eine nach § 111 [X.] geplante Betriebsänderung durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben (§ 113 Abs. 3 [X.]). In diesen Fällen löst auch entgegen der Ansicht der Revision kein Unterlassen, sondern die betriebsverfassungswidrige [X.]andlung des Verwalters die [X.]asseschuld aus. Ebenso spricht der Verweis der Revision auf § 122 [X.] nicht gegen, sondern für einen [X.], wenn der Insolvenzverwalter eine geplante Betriebsänderung ohne den nach § 111 Satz 1 [X.] gebotenen Versuch eines Interessenausgleichs durchführt (ausf. [X.] 22. Juli 2003 - 1 [X.] - zu [X.] 2 b aa der Gründe, [X.]E 107, 91).

c) [X.]iervon ausgehend besteht der gegen die Insolvenzmasse festzustellende Anspruch. Der Kläger ist aufgrund einer nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durchgeführten Betriebsänderung entlassen worden, ohne dass der Insolvenzverwalter hinsichtlich der geplanten Betriebsänderung mit dem Betriebsrat den gebotenen Versuch eines Interessenausgleichs hinreichend unternommen hätte; § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1, § 111 Satz 1 iVm. Satz 3 Nr. 1 [X.].

aa) Die Insolvenzschuldnerin ist ein Unternehmen mit mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern. Ihre Spielbetriebe in [X.], [X.] und [X.] sind stillgelegt worden. Das gilt als Betriebsänderung (§ 111 Satz 3 Nr. 1 und Satz 1 [X.]). Der Kläger ist infolge der Stilllegung entlassen worden.

bb) Der [X.] hat die geplante Betriebsstillegung nach Insolvenzeröffnung durchgeführt.

(1) Durchgeführt wird eine geplante Betriebsänderung ab dem [X.]punkt, in welchem der Unternehmer mit ihr beginnt und damit vollendete Tatsachen schafft. Eine Betriebsänderung in Form der Stilllegung besteht in der Aufgabe des [X.] unter gleichzeitiger Auflösung der Betriebsorganisation für unbestimmte, nicht nur vorübergehende [X.]. Ihre Umsetzung erfolgt, sobald der Unternehmer unumkehrbare [X.]aßnahmen zur Auflösung der betrieblichen Organisation ergreift. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn er die bestehenden Arbeitsverhältnisse zum Zwecke der Betriebsstilllegung kündigt ([X.] 14. April 2015 - 1 [X.] 794/13 - Rn. 22 mwN).

(2) Vorliegend wurde die betriebliche Organisation der Insolvenzschuldnerin erst mit dem Ausspruch der Kündigungen der Arbeitsverhältnisse durch den Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwiederbringlich aufgelöst. [X.]ierin liegt seine die Nachteilsausgleichsverpflichtung auslösende [X.]andlung, weil in diesem [X.]punkt ein hinreichender Interessenausgleichsversuch nicht unternommen war. Vor Ausspruch der Kündigungen waren keine unumkehrbaren [X.]aßnahmen getroffen, welche dem Insolvenzverwalter nicht zuzurechnen wären oder allenfalls Nachteilsausgleichsansprüche als einfache Insolvenzforderungen begründen würden.

(a) In dem Umstand, dass die betriebliche Tätigkeit an allen drei Standorten - zunächst im [X.]inblick auf den [X.]egfall der landesgesetzlich vorgeschriebenen Spielbankreserve und später aufgrund des [X.]iderrufs der Zulassung zum Spielbankenbetrieb durch das aufsichtsführende [X.]inisterium - noch vor Insolvenzantrag, jedenfalls aber vor der Insolvenzeröffnung tatsächlich eingestellt war, liegt keine Betriebsstilllegung nach § 111 Satz 1 iVm. Satz 3 Nr. 1 [X.] und demzufolge auch nicht der Beginn ihrer Durchführung. Das gilt ebenso für die nicht auf [X.]andlungen der Insolvenzschuldnerin oder des [X.]n zurückzuführende Sachlage, dass die für die Spielbetriebe notwendigen Betriebsmittel und die dafür genutzten Räumlichkeiten nicht mehr zur Verfügung standen. Zwar verweist die Revision zutreffend darauf, dass die [X.]eiterführung oder [X.]iederaufnahme des Spielbankbetriebs von den im Spielbankgesetz des [X.] näher geregelten Zulassungsvoraussetzungen abhing und dem [X.]n gegen den erfolgten [X.]iderruf der Spielbankerlaubnis mangels deren Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse keine Prozessführungsbefugnis zustand (dazu VG [X.]agdeburg 10. [X.]ai 2012 - 3 [X.]/12 - Rn. 27 ff.). [X.] liegt auf der [X.]and, dass der [X.] der Insolvenzschuldnerin ohne Automaten, Spieltische und Jetons sowie ohne entsprechende Räumlichkeiten nicht verfolgt werden konnte. Die Revision vernachlässigt aber, dass die Nachteilsausgleichspflicht des § 113 Abs. 3 [X.] an eine vom Unternehmer durchgeführte geplante Betriebsänderung iSd. § 111 [X.] anknüpft. Eine die betriebliche Tätigkeit untersagende ordnungsbehördliche [X.]aßnahme oder der [X.]egfall einer rechtlichen Betriebszulassungsvoraussetzung lösen für sich gesehen die Unterrichtungs- und Beratungspflicht nach § 111 Satz 1 [X.] ebenso wenig aus wie tatsächliche, eine Einstellung der betrieblichen Tätigkeit bedingende äußere Zwänge (Brand, Bodenkontaminierung oder ähnliche Vorkommnisse). Solche Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art sind allenfalls der Anlass für eine Betriebsänderung, nicht die Betriebsänderung „an sich“ oder der Beginn ihrer Durchführung.

(b) [X.]it den Freistellungen aller Arbeitnehmer seit [X.]itte [X.]ai 2011 hatte die Betriebsstilllegung gleichfalls nicht begonnen. Die Freistellung von der Arbeit ist bei Fehlen anderer vertraglicher Vereinbarungen - für die es vorliegend an Anhaltspunkten fehlt - jederzeit widerruflich und damit umkehrbar. Sie lässt den Bestand des Arbeitsverhältnisses unberührt und ist nicht gleichzusetzen mit dem Ausspruch von Kündigungen (vgl. [X.] 18. Juli 2017 - 1 [X.] - Rn. 42 mwN). [X.]it den Freistellungen waren lediglich die Konsequenzen aus der Einstellung der betrieblichen Tätigkeit aufgrund des [X.]egfalls der für den Spielbankbetrieb erforderlichen Zulassungsvoraussetzung gezogen. Sie lösten die betriebliche Organisation nicht irreversibel auf.

(c) Eine Stilllegungshandlung liegt aber in den am 23. April 2012 ausgesprochenen Kündigungen der Arbeitsverhältnisse. Der [X.] kann sich insoweit nicht darauf zurückziehen, er habe keine Betriebsänderung umgesetzt, weil der Spielbetrieb im [X.]inblick auf die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse bereits eingestellt war. Eine interessenausgleichspflichtige Betriebsstilllegung nach § 111 Satz 1 iVm. Satz 3 Nr. 1 [X.] ist die durch die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse hervorgerufene Einstellung der betrieblichen Tätigkeit gerade nicht. Der Betrieb der Insolvenzschuldnerin bestand noch im Sinn des Vorhaltens der Belegschaft. Das Vorhaben, diese betriebliche Organisation aufzulösen, ist die geplante Betriebsstilllegung iSd. § 111 Satz 1, Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 [X.]. Eben dieses betriebliche Belegschaftsgefüge hat der Insolvenzverwalter mit dem Ausspruch der Kündigungen unwiederbringlich zerschlagen. Sein Einwand, es handele sich um keine „geplante“ Betriebsänderung, bezieht sich auf die - für die Verpflichtung zu einem Interessenausgleichsversuch nicht maßgebliche - Einstellung der betrieblichen Tätigkeit aufgrund rechtlicher und faktischer Umstände. Die interessenausgleichspflichtige Beendigung des Vorhaltens der Belegschaft unterlag dagegen seiner Disposition, wobei der Annahme einer Planung ohnehin nicht entgegensteht, dass sie nicht verlautbart ist.

(d) Das verkennt nicht die von der Revision betonte Besonderheit, dass der Betrieb der Insolvenzschuldnerin der glücksspielrechtlichen Zulassung bedurfte. Unternehmer konzessionierter Betriebe - bei Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern - sind jedoch von den Pflichten der §§ 111 ff. [X.], deren Nichteinhaltung § 113 Abs. 3 [X.] sanktioniert, nicht ausgenommen. Eine solche, mit Sinn und Zweck von §§ 111 ff. [X.] nicht zu vereinbarende Normreduktion verbietet sich. Die Unterrichtungs- und Beratungspflicht des § 111 Satz 1 [X.] dient dem Ausgleich der Interessen des Unternehmens mit denen der von einer Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer. Es geht nicht nur um den Versuch der Verständigung mit dem Betriebsrat über das „Ob“ der Betriebsänderung, sondern auch um deren „[X.]ie“ (vgl. [X.] 18. November 2003 - 1 [X.] - zu [X.]I 2 c der Gründe, [X.]E 108, 294). Selbst bei einer öffentlich-rechtlichen Rahmenbedingungen geschuldeten Unmöglichkeit der Fortführung der betrieblichen Tätigkeit sind mit dem Betriebsrat zu beratende [X.]andlungsalternativen - wie etwa eine Änderung des [X.] oder die Frage, zu welchem [X.]punkt die Arbeitsverhältnisse beendet werden - regelmäßig nicht von vornherein ausgeschlossen.

(e) Nichts anderes gilt in der Insolvenz, zumal die Verpflichtung zum Versuch eines Interessenausgleichs nicht zu einer unmittelbaren wirtschaftlichen Belastung führt (vgl. [X.] 18. November 2003 - 1 [X.] - zu [X.]I 2 c der Gründe, [X.]E 108, 294). Insoweit bestehen selbst bei der Abwicklung eines notleidenden oder aufgrund rechtlicher Vorgaben nicht fortzuführenden Unternehmens in der Umsetzung der Betriebsstilllegung prinzipiell konzeptionelle Gestaltungsspielräume des Verwalters, an deren Ausfüllung der Betriebsrat zu beteiligen ist. Dass dies vorliegend der [X.] auch nicht anders gesehen hat, zeigt im Übrigen der Umstand, dass er dem Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleichsentwurf übersandt hat.

cc) Im [X.]punkt der Durchführung der Betriebsstilllegung hatte der [X.] einen Interessenausgleich nicht hinreichend versucht.

(1) Es kann offenbleiben, ob sich der [X.] hinsichtlich der Verhandlungen über einen Interessenausgleich zutreffend an den Gesamtbetriebsrat als dem hierfür zuständigen Gremium gewandt hat. Jedenfalls fehlt es an einem ausreichenden Versuch eines Interessenausgleichs, weil er nicht die Einigungsstelle angerufen hat. Dazu wäre er zur Vermeidung eines Anspruchs auf Nachteilsausgleich verpflichtet gewesen.

(a) Vor Durchführung einer Betriebsänderung muss der Unternehmer im Zusammenhang mit einem Interessenausgleichsversuch grundsätzlich die Einigungsstelle anrufen. Das folgt aus dem Schutzzweck des § 113 Abs. 3 [X.] (ausf. [X.] 18. Dezember 1984 - 1 [X.] 176/82 - zu I 2 der Gründe, [X.]E 47, 329). Die Vorschrift schützt das Interesse der von einer Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer mittelbar durch die Sicherung des [X.]s des Betriebsrats. Dieser umfasst nach § 112 Abs. 2 [X.] auch die Durchführung eines Einigungsstellenverfahrens ([X.] 20. November 2001 - 1 [X.] 97/01 - zu I 1 d der Gründe, [X.]E 99, 377). Ob die Anrufung der Einigungsstelle ggf. dann unterbleiben kann, wenn die Betriebsparteien einvernehmlich hiervon Abstand nehmen und der Betriebsrat eindeutig ausdrückt, seinen Informations- und Beratungsanspruch des § 111 Satz 1 [X.] auch ohne Durchführung des Verfahrens nach § 112 Abs. 2 [X.] als erfüllt anzusehen, muss der [X.] nicht entscheiden. Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor.

(b) Im Insolvenzfall gilt nichts anderes. Ein Verwalter kann sich im Rahmen eines eröffneten Insolvenzverfahrens selbst dann nicht darauf berufen, der - ausreichend zu unternehmende - Versuch eines Interessenausgleichs sei entbehrlich, wenn es zu einer Betriebsstilllegung keine sinnvolle Alternative gibt (vgl. [X.] 18. November 2003 - 1 [X.] - zu III der Gründe, [X.]E 108, 294). Nach der am 1. Januar 1999 in [X.] getretenen Insolvenzordnung hat er in jedem Fall den Betriebsrat an seiner Entscheidung über die Betriebsänderung zu beteiligen (ausf. [X.] 22. Juli 2003 - 1 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 107, 91) und mit ihm einen hinreichenden Interessenausgleich unter Einschluss des nach § 112 Abs. 2 [X.] vorgesehenen Verfahrens zu versuchen. Von Letzterem ist der Verwalter nur im Fall einer gerichtlichen Zustimmung zur Durchführung der Betriebsänderung nach § 122 [X.] befreit. Entgegen der Auffassung der Revision relativieren die Unzulänglichkeit der Insolvenzmasse oder eine [X.]assearmut diese Pflicht nicht, sondern könnten allenfalls - bei Vorliegen der entsprechenden prozessualen Voraussetzungen - die Einholung der gerichtlichen Zustimmung nach § 122 [X.] im [X.]ege der einstweiligen Verfügung rechtfertigen (dazu [X.][X.]K/Annuß 7. Aufl. § 122 [X.] Rn. 11; [X.]üKo[X.]/[X.] §§ 121, 122 Rn. 55; Graf-Schlicker/[X.]/Kubusch [X.] 4. Aufl. § 122 Rn. 26).

(2) Der Einwand des [X.]n, das Vorgehen des [X.] und dessen Verfahrensbevollmächtigten schließe eine Nachteilsausgleichsverpflichtung aus, ist unbegründet. [X.]eder die [X.]itteilung des [X.], er habe (höchstvorsorglich) beschlossen, die Einsetzung einer Einigungsstelle zu beantragen, noch das - im einzelnen streitige - Verhalten seines Verfahrensbevollmächtigten stehen der betriebsverfassungsrechtlichen Pflicht des [X.]n entgegen, den Interessenausgleich unter Einschluss des Einigungsstellenverfahrens zu versuchen. Für den ([X.] ist die Anrufung der Einigungsstelle eine [X.]öglichkeit; für den Unternehmer ist sie eine Obliegenheit. Der Arbeitgeber hat insoweit eine „Initiativlast“ (vgl. auch [X.] 24. August 2006 - 8 [X.] 317/05 - Rn. 66). Außerdem wird ein Unternehmer oder Insolvenzverwalter durch eine ausdrückliche Erklärung des Betriebsrats, er wolle das Einigungsstellenverfahren einleiten, nicht davon abgehalten, die Einigungsstelle selbst anzurufen, wenn der Betriebsrat seine Ankündigung nicht umsetzt oder von vornherein nicht umsetzen will. Der Arbeitgeber hat es jederzeit in der [X.]and, den Interessenausgleich ausreichend zu versuchen.

dd) Die Kündigungen als die Betriebsstilllegung umsetzenden [X.]andlungen erfolgten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und vor Anzeige der [X.]asseunzulänglichkeit, was eine Berichtigung des streitbefangenen Nachteilsausgleichs als Altmasseverbindlichkeit bedingt. Das gilt auch dann, wenn der Ausspruch der Kündigungen noch vor der Insolvenzeröffnung in den Blick genommen worden sein sollte. Der Abfindungsanspruch des § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 [X.] knüpft an die Durchführung der geplanten Betriebsänderung (ohne hinreichenden Interessenausgleichsversuch) an. Für seine Einordnung als [X.]asseschuld nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 [X.] ist mithin der [X.]punkt der Durchführung der Betriebsänderung entscheidend, nicht derjenige ihrer - die Pflicht zum Interessenausgleichsversuch auslösenden - Planung.

3. Das [X.] hat die [X.]öhe der als Nachteilsausgleich geschuldeten Abfindung ohne sich zum Nachteil des [X.]n auswirkenden Rechtsfehler festgesetzt.

a) Gemäß § 113 Abs. 3 und Abs. 1 [X.]albs. 2 [X.] iVm. § 10 [X.] hat die Bemessung der Abfindungshöhe unter Berücksichtigung des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit zu erfolgen. Bei der Ermessensentscheidung sind die Arbeitsmarktchancen und das Ausmaß des betriebsverfassungswidrigen Verhaltens zu beachten ([X.] 18. Oktober 2011 - 1 [X.] 335/10 - Rn. 24 mwN, [X.]E 139, 342). Der Sanktionscharakter der Abfindung führt dazu, dass der Abfindungsanspruch nicht von der finanziellen Leistungsfähigkeit oder individuellen Leistungsbereitschaft des Arbeitgebers abhängt ([X.] 20. November 2001 - 1 [X.] 97/01 - zu II 1 c der Gründe, [X.]E 99, 377). Das gilt auch in der Insolvenz.

b) Die Bemessung der Abfindung im Rahmen des § 113 Abs. 1 [X.] steht grundsätzlich im Beurteilungsspielraum des [X.] ([X.] 14. September 1976 - 1 [X.] 784/75 - zu 7 der Gründe). Seine Entscheidung unterliegt der Überprüfung durch das Revisionsgericht nur daraufhin, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und nicht gegen Rechtsvorschriften oder Denkgesetze verstoßen hat ([X.] 10. Dezember 1996 - 1 [X.] 290/96 - zu II der Gründe mwN).

c) [X.]iervon ausgehend lassen die vom [X.] gewürdigten Umstände einerseits der Berufschancen des [X.] und seiner Betriebszugehörigkeit sowie andererseits der geringen Schwere des betriebsverfassungsrechtlichen Verstoßes jedenfalls zu Lasten des [X.]n keine Überschreitung des [X.] erkennen. Der [X.] setzt insofern lediglich seine Bewertung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts. Eine Begrenzung des Nachteilsausgleichs auf das vom [X.]n erstrebte [X.]aß hat das [X.] zutreffend unter [X.]inweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung abgelehnt. Der [X.] hält daran fest, dass der Abfindungsanspruch des § 113 Abs. 3 [X.] weder nach § 123 Abs. 1 [X.] (analog) zu begrenzen noch eine besondere Insolvenzsituation zugunsten des nachteilsverpflichteten Verwalters zu berücksichtigen ist (ausf. [X.] 22. Juli 2003 - 1 [X.] - zu [X.]I 2 und 3 bb der Gründe, [X.]E 107, 91).

II. Die zulässige Revision des [X.] ist teilweise begründet; zum Teil ist sie zurückzuweisen.

1. Die Revision ist entgegen der Ansicht des [X.]n ordnungsgemäß ausgeführt. Ihre Begründung genügt den gesetzlichen Anforderungen (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 ZPO).

2. Auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfungsmaßstabs beanstandet der Kläger zu Recht einen sich zu seinen Ungunsten auswirkenden Rechtsfehler bei der Festsetzung der Abfindung. Nach seiner eigenen Argumentation hat das [X.] als einen die Regelabfindung von einem halben Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr mindernden Aspekt berücksichtigt, dass der Gesamtbetriebsrat das Verfahren über den Interessenausgleich offensichtlich in die Länge gezogen habe. Das verkennt die Rechtslage und lässt als wesentlichen Umstand unberücksichtigt, dass der [X.] die Einigungsstelle anzurufen hatte und insofern maßgeblichen Einfluss auf die Dauer des Verfahrens über den Interessenausgleich nehmen konnte.

3. Die dadurch bedingte teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils führt nicht zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Der [X.] kann selbst entscheiden, weil alle für die Bemessung des Nachteilsausgleichs zu beachtenden Tatsachen feststehen; § 563 Abs. 3 ZPO. Dem Kläger steht - wie bereits vom Arbeitsgericht festgestellt - ein Nachteilsausgleich i[X.]v. 15.523,00 Euro zu. Dieser errechnet sich aus 0,5 [X.]onatsverdiensten für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses mit der Insolvenzschuldnerin. Daher ist auf seine Revision das erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen. Die weitergehende Revision, die auf die Festsetzung eines darüber hinaus gehenden Nachteilsausgleichs zielt, hat dagegen keinen Erfolg.

a) Unter Berücksichtigung des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit sowie der Arbeitsmarktchancen des [X.] ist von einer Abfindung i[X.]v. einem halben Bruttomonatsentgelt pro Beschäftigungsjahr auszugehen. Das orientiert sich an der in § 1a Abs. 2 [X.] festgelegten [X.]öhe des gesetzlichen Abfindungsanspruchs nach § 1a Abs. 1 [X.], woran wegen der hierin ausgedrückten gesetzgeberischen [X.]ertung als Berechnungsgrundlage auch beim Nachteilsausgleich des § 113 Abs. 1 bis 3 [X.] angeknüpft werden kann.

b) Beim Ausmaß des betriebsverfassungswidrigen Verhaltens des [X.]n ist zu dessen Gunsten zu berücksichtigen, dass er den [X.] nach § 111 Satz 1 [X.] nicht gänzlich ignoriert, sondern dem Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleichsentwurf übersandt hat. Eine Erhöhung der Abfindung ist daher nicht veranlasst (zu dem Gesichtspunkt einer Abfindungserhöhung bei völligem Übergehen des [X.]s des Betriebsrats vgl. [X.] 22. Juli 2003 - 1 [X.] - zu [X.]I 1 der Gründe, [X.]E 107, 91). Dies gilt auch für den von der Revision vorgebrachten Umstand, für den Kläger bestünden im zuletzt ausgeübten Beruf und angesichts seines Lebensalters eher schlechte Chancen für eine Anschlusstätigkeit. Diese Aspekte sind bereits hinreichend bei der in die Berechnung des Nachteilsausgleichs eingestellten Dauer der Betriebszugehörigkeit berücksichtigt. Die Inkongruenz von erlernter und langjährig ausgeübter beruflicher Tätigkeit führt ebenso nicht zu einem höheren Nachteilsausgleich, weil hierfür die Arbeitsmarktchancen an sich - und nicht diejenigen im Ausbildungsberuf - maßgeblich sind.

III. [X.] folgt aus § 97, § 92 Abs. 1 ZPO. Die Korrektur des [X.] der Vorinstanzen war gemäß § 308 Abs. 2 ZPO auch ohne entsprechende [X.] möglich und geboten.