Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2013, Az. XI ZR 425/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI
ZR
425/10
Verkündet am:
26.
Februar 2013
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat
im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 11.
Januar 2013
eingereicht werden konnten, durch [X.] [X.] sowie [X.] Ellenberger, [X.], Dr.
Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Unter Verwerfung der Revision der Klägerin als unzulässig wird auf die Revision der [X.] das Urteil des 19.
Zivilsenats des [X.] vom 3.
November
2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin
nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Rückabwicklung einer
Beteiligung an der

V.

3
GmbH & Co. KG (im Folgenden: V
3) in Anspruch.

1
-
3
-
Der Ehemann der Klägerin K.

N.

(im Folgenden:
Zedent)
zeichnete nach vorheriger Beratung durch die
Mitarbeiter
M.

und H.

der [X.] am 10.
Dezember 2003
eine Beteiligung an V
3
im Nennwert von 25.000

250

, die er in Höhe von 10.000

durch ein
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inzwischen getilgtes
-
Darlehen der [X.] finanzierte.
Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der [X.] und außerdem das [X.] in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die V.

AG
(im Folgenden: V.
AG) verwendet wer-den. Die V.
AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der [X.] auf Dritte übertragen. Die [X.] erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten
im Beratungsgespräch offengelegt wurde.
Die Klägerin
verlangt mit ihrer
Klage unter Berufung auf mehrere Aufklä-rungs-
und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung, Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 26.250

, entgangenen Gewinn
in Höhe
von
8% p.a. ab 10. Dezember
2003
und, jeweils nebst Pro-zesszinsen, die Erstattung von 670

an das Finanzamt gezahlter Zinsen we-gen Aberkennung der
zunächst gewährten Steuervorteile,
182,53

n-deter Darlehenskosten sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.098,45

. Darüber hinaus
begehrt die
Klägerin
die Feststellung, dass die [X.]
zum Ersatz
jedes
weiteren Schadens
des Zedenten verpflich-tet ist, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der [X.]. Das Land-gericht hat der
Klage im Wesentlichen stattgegeben, den Antrag auf
Ersatz der an das Finanzamt entrichteten
Zinsen sowie den Feststellungsantrag hinsicht-lich der weiteren Schäden jedoch abgewiesen. [X.] Gewinn hat das [X.]
für den beantragten Zeitraum in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
zuerkannt.
Auf die Berufung
der [X.]
hat das Be-2
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4
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rufungsgericht unter Zurückweisung im Übrigen entgangenen Gewinn lediglich in Höhe von 2% p.a. vom 10.
Dezember 2003 bis 16.
Januar 2009 sowie an-schließend Prozesszinsen
in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem [X.], maximal jedoch 8%,
zugesprochen. Des Weiteren hat es [X.] Rechtsanwaltskosten nur in
Höhe von 1.196,43

u-erkannt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Zurück-weisung im Übrigen die [X.] zur Zahlung von weiteren, erst zweitinstanz-lich geltend gemachten Darlehenskosten in Höhe von 250

Prozesszin-sen
verurteilt.
Mit ihrer -
vom Berufungsgericht zugelassenen
-
Revision begehrt die [X.] weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.
Die Klägerin
verfolgt mit ihrem
Rechtsmittel die Anträge hinsichtlich des entgangenen Gewinns, der an
das Finanzamt gezahlten Zinsen
und
der
vorgerichtlichen Rechtsanwalts-kosten sowie das Feststellungsbegehren hinsichtlich der sonstigen Schäden weiter.
Im Revisionsverfahren hat die Klägerin den Rechtsstreit in Höhe von 21.500

[X.] hat sich dem nicht angeschlossen.
Entscheidungsgründe:

A. Revision der [X.]
Die Revision der [X.] ist zulässig und begründet. Sie
führt zur Auf-hebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der [X.] ent-schieden worden ist,
und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Be-rufungsgericht.
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5
-

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse,
im Wesentlichen ausgeführt:
Das [X.] habe zu Recht
einen Schadensersatzanspruch der
Klä-gerin
aus abgetretenem Recht gegen die [X.] bejaht. Die [X.] habe es pflichtwidrig unterlassen, den Zedenten in den
Beratungsgesprächen
darüber aufzuklären, dass sie von der [X.] eine Rückvergütung von ins-gesamt 8,25% erhalten habe.
Aufgrund des
zwischen der [X.] und dem Zedenten zustande ge-kommen Beratungsvertrags
sei die [X.] verpflichtet gewesen, den [X.] über empfangene Rückvergütungen aufzuklären. [X.] Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des [X.] lägen hier vor. Aus dem [X.] werde nicht hinreichend deutlich, dass die [X.] eine Vergütung erhalte. Jedenfalls werde keine Größenordnung der Provision angegeben, die die
[X.] erhalte. Das vermutete Verschulden ha-be die [X.] nicht entkräften können. Im Zeitpunkt des Beratungsgesprä-ches
habe es keine Rechtsprechung gegeben, die es der [X.] erlaubt [X.], die hinter dem Rücken des Anlegers erlangten Rückvergütungen nicht zu offenbaren.
Die Zeichnung der Anlage beruhe auch auf der unterlassenen Aufklärung über die Rückvergütungen. Stehe eine [X.] fest, streite für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Der [X.] müsse deshalb beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte.
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II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in al-len Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] ihre aus dem -
nicht mehr im Streit stehenden
-
Beratungs-vertrag nach den Grundsätzen des [X.] (Senatsurteil vom 6.
Juli 1993

XI
ZR 12/93, [X.], 126, 128) folgende Pflicht, den Zedenten über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des [X.] aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergü-tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. [X.] Rückvergütungen in diesem Sinne sind -
regelmäßig um-satzabhängige
-
Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisio-nen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provi-sionen wie zum Beispiel [X.] und [X.] gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entste-hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
20 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
17, für [X.]Z bestimmt).

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Bei
den von der [X.] empfangenen Provisionen
handelte es sich, wie der Senat für die
Parallelfonds V
3 und V
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bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen
im Sinne der Senatsrechtspre-chung
(vgl. nur Senatsbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
26
und
Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
18).
Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten
über diese
Rückvergütungen
durch die Übergabe des
streitgegenständlichen Fonds-prospekts nicht erfolgen, weil die [X.] in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
27 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
22 [X.]).

Schließlich hat das Berufungsgericht rechts-
und verfahrensfehlerfrei
ein Verschulden der [X.] angenommen
(vgl. nur Senatsbeschlüsse
vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn.
5
ff.
und
vom 19.
Juli 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
10
ff.
sowie Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
25, jeweils [X.]).
2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der [X.] für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Zedenten
bejaht hat.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die [X.] die Darlegungs-
und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent
hätte die
Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-15
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pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich [X.] verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeson-dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es
handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8.
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ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
28
ff. [X.]).
Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend ange-nommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Hand-lungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
30
ff. [X.]), ist das Ab-stellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem [X.] der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift viel-mehr bereits bei feststehender [X.] ein.
b) Die Revision rügt allerdings -
wie der Senat nach Erlass des Beru-fungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

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ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
37
ff.)
-
zu Recht, dass das Berufungsge-richt den Vortrag der [X.], ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Zedenten gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.
aa) [X.] hat das Berufungsgericht den Antrag der [X.] auf Vernehmung des Zedenten als Zeugen für ihre Behauptung, dass der An-20
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-
teil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei, unberücksichtigt gelassen.
Dem Vortrag der [X.] lässt sich noch ein
hinreichender Bezug zur Person des Zedenten entnehmen. Dem [X.]vortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Zedent hätte die Anlage auch bei Kenntnis von [X.] erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache -
Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden

unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 8.
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XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
39 [X.]).
Es liegt auch kein unzulässiger Ausforschungsbeweis vor. Ein solcher ist nur dann anzunehmen, wenn der [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

[X.], WM
2012, 1337 Rn.
40 [X.]). Die [X.] hat [X.] vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Zedent
auch in Kenntnis der Rückvergütungen V
3 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des Zedenten, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam (vgl. Senatsurteil vom 8.
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ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
41).

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-
bb) [X.] hat das Berufungsgericht auch den von der [X.] vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8.
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XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
42 ff. [X.]).
[X.] ist das Berufungsgericht dem unter Zeugenbeweis ge-stellten Vortrag der [X.] zum Motiv des Zedenten, sich an V
3 zu beteili-gen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungs-konzept), nicht nachgegangen.
Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückver-gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
53 [X.]).
Dem Vortrag der [X.] kann entnommen werden, dass sie [X.], dem Zedenten
sei es vordringlich um die bei [X.] zu erzielende [X.] gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungs-gericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetre-tenen Beweis durch Vernehmung der Berater M.

und H.

als Zeugen unbeachtet gelassen.

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III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Das Berufungsgericht wird den Zedenten als Zeugen zu der Behauptung der [X.], dass der Anteil,
den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Behauptung der [X.] zu würdigen haben, dem Zedenten sei es allein um die bei [X.] zu [X.] Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen ge-wesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Gegebenenfalls wird es dazu die Zeugen M.

und H.

und gegebenenfalls den Zedenten zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
42
ff.).
Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitäts-vermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt anse-hen, wird es einer Haftung der [X.] wegen falscher Darstellung der [X.] nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19.
Juli 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
13
ff.). Sollte das Berufungsgericht inso-weit -
wie der Senat zum selben Fonds bereits entschieden hat (vgl. Senatsbe-schluss vom 19.
Juli 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
14;
vgl. auch [X.], [X.], 153
ff. [X.] zu dem Parallelfonds V 4)
-
eine Aufklärungs-pflichtverletzung bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden [X.] bereits nach dem Vortrag der [X.], dem Zedenten sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, aus-scheiden.
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Hinsichtlich des zweitinstanzlich erhobenen,
erst am
5.
Juli 2010
rechts-hängig
gewordenen
Schadensersatzanspruchs in Höhe von 250

r-geblich aufgewandter Darlehenskosten wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass Prozesszinsen gemäß §
291 BGB insoweit nicht bereits ab 17. Januar 2009 (Rechtshängigkeit der erstinstanzlichen Anträge
am 16. Januar 2009), sondern erst ab
6. Juli 2010 anfallen
können.

B. Revision der Klägerin
Die Revision der Klägerin ist als unzulässig zu verwerfen (§
552 Abs.
1 ZPO).
1. Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugunsten der [X.], nicht jedoch zugunsten der Klägerin zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor des Berufungsurteils, jedoch, wie der Senat bereits mehrfach für identische Formulierungen des Berufungsgerichts entschieden hat, durch [X.] der Urteilsgründe (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 261/10, WM
2011, 1211 Rn.
6
f. [X.] sowie XI
ZR 102/11, XI
ZR 423/10 und XI
ZR 424/10, jeweils juris Rn.
6
f.). Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Urteilsgründen ergeben. Aufgrund der gebotenen Auslegung der Ur-teilsgründe kommt deshalb eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf einzelne Prozessparteien in Betracht, sofern Grund der Revisionszulassung eine bestimmte Rechtsfrage war, die das Berufungsgericht zum Nachteil nur einer Prozesspartei entschieden hat. Die Zulassung wirkt in diesem Fall nicht zugunsten der gegnerischen Partei, die das Urteil aus einem völlig anderen Grund angreift (Senatsbeschluss vom 8.
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XI
ZR 261/10, WM
2011, 1211 Rn.
6 [X.]).
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So liegt der
Fall hier. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil "die Rechtsprechung des [X.] zur Offenbarungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen und Provisionen von den t wurde". Das Berufungsgericht hat damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es nur der [X.] die Gele-genheit zur Überprüfung seiner Entscheidung geben wollte, ob die angenom-menen Schadensersatzansprüche bestehen. Die von der Klägerin angegriffe-nen Feststellungen hat es dagegen nicht zur Überprüfung gestellt (vgl. [X.] vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 261/10, WM
2011, 1211 Rn.
7).
2. Eine Umdeutung der unzulässigen Revision in eine [X.] kommt wegen Verstreichens der Monatsfrist des §
554 Abs.
2 Satz
2, Abs.
3 Satz
1 ZPO nicht in Betracht (Senatsbeschlüsse vom 12.
Juli 2012 -
XI
ZR 423/10 sowie XI
ZR 424/10, jeweils juris; [X.]/[X.], 4.
Aufl., §
554 Rn.
8; vgl. [X.], Beschluss vom 6.
Juli 2000 -
VII
ZB 29/99, [X.], 3215, 3216; vgl. auch [X.], Urteil vom 6.
Mai 1987 -
IVb
ZR 51/86, [X.]Z 100, 383, 388).
Die Revisionsbegründung der [X.] wurde der Klägerin am 14.
März 2011 zugestellt. Die Monatsfrist des §
554 Abs.
2 Satz
2, Abs.
3 Satz
1 ZPO lief deshalb am Donnerstag, dem 14.
April 2011, ab (§
222 Abs.
1 ZPO, §
187 Abs.
1, §
188 Abs.
2 BGB). Die auf den 14.
April 2011 datierte Revisionsbe-gründung der Klägerin ist jedoch erst am 18.
April 2011 eingegangen.
Die Frist des §
554 Abs.
2 Satz
2 ZPO kann weder zur Einlegung des [X.] noch zum Zwecke seiner Begründung verlängert wer-den (Senatsbeschlüsse vom 12.
Juli 2012 -
XI
ZR 423/10 sowie XI
ZR 424/10, jeweils juris; Musielak/Ball, ZPO, 9.
Aufl., §
554 Rn.
7 und 9), so dass die Ver-34
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längerung der ([X.] zugunsten der Klägerin gemäß §
551 Abs.
2 Sätze 5 und 6 ZPO für die [X.] unbeachtlich ist.

[X.]
Ellenberger
[X.]

Matthias
Pamp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
2-20 O 376/08 -

O[X.], Entscheidung vom 03.11.2010 -
19 U 83/10 -