Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.01.2011, Az. II ZR 157/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 11. Januar 2011 [X.] Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja GmbHG §§ 30, 31 aF Wird eine Schuld der Gesellschaft gegenüber einem Gesellschafter übernommen, die eigenkapitalersatzrechtlich gebunden ist, ist auch eine zum Ausgleich der Schuldübernahme durch Anerkenntnis begründete Forderung des Schuldüberneh-mers gegen die [X.] gebunden. [X.], Urteil vom 11. Januar 2011 - [X.]/09 - [X.] [X.] - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 11. Januar 2011 durch den Vorsitzenden [X.] und die Richter [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 18. Juni 2009 aufgeho-ben. [X.] wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die [X.]

P. GmbH (im folgenden: [X.]) war Alleingesell-schafterin der AE E.

GmbH (im folgenden: [X.]) mit Sitz in [X.] und selbst eine 90%ige Tochtergesellschaft der Konzernmutter [X.] (im folgenden: [X.]). Die [X.] betrieb den konzernweiten [X.]. Nach dem [X.] hatte [X.] alle liquiden Mittel an [X.] abzu-führen. 1 - 3 - Am 31. Januar 2002 hatte die [X.] auf dem Zentralkonto des [X.]s ein Guthaben von 76.883.626,63 •. [X.], [X.] und [X.] vereinbarten am 25./26. Februar 2002, dass [X.] von dem [X.] zwischen [X.] und [X.], der eine Verbindlichkeit der [X.] gegenüber der [X.] von 358.636.162,38 • auswies, 76.800.000 • übernahm. [X.] anerkannte gleichzei-tig, diesen Betrag der [X.] zu schulden. [X.] erklärte - wie vereinbart - die [X.] ihrer Forderung aus dem [X.] (gegen [X.]) gegen die [X.] der [X.] aus der Schuldübernahme. 2 Die [X.] hatte Forderungen gegen die [X.] [X.] ([X.]), eine Tochtergesellschaft der [X.], in Höhe von 48.000.000 •. Die Forderungen der [X.] gegen die [X.] wurden nach der Darstellung des [X.] aufgrund einer Vereinbarung vom 25./26. Februar 2002 durch Verrechnung mit gegen andere Konzerngesellschaften gerichteten Forderungen der [X.] teilweise ausgeglichen, im Gegenzug soll die [X.] eine Gutschrift auf dem mit der [X.] geführten Verrechnungskonto in Höhe von 25.052.565,93 • erhalten haben. 3 Am 1. September 2002 eröffnete das [X.] das Insol-venzverfahren über das Vermögen der [X.] und [X.] und bestellte später den Beklagten jeweils zum Insolvenzverwalter. Der Kläger ist [X.] im [X.] Konkursverfahren über das Vermögen der [X.]. Er meldete im Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] eine Forderung über 76.800.000 • nebst Zinsen sowie eine Forderung in Höhe von 25.052.565,93 • an, die der Beklagte bestritt. 4 Der Kläger hat die Vereinbarung vom 25./26. Februar 2002 zwischen [X.], [X.] und [X.] vor dem [X.]/[X.] im Wege der [X.] mit dem Antrag angefochten, die Erklärungen der [X.] in der Vereinbarung, den Schuldbeitritt und die Aufrechnung, für unwirksam, [X.] - 4 - se nach § 82 öGmbHG für nichtig erklären zu lassen. Das [X.] wurde, nachdem es die Klage zunächst abgewiesen hatte, vom [X.], den Antrag auf Unwirksamerklärung weiter zu verfolgen. Das [X.] beschloss daraufhin, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Er-ledigung dieses Verfahrens zu unterbrechen. 6 Mit der in erster Linie auf einen Anspruch nach § 83 öGmbHG und hilfs-weise auf [X.] gestützten Klage begehrt der Kläger die Feststel-lung der im Insolvenzverfahren der [X.] angemeldeten Forderungen. Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision des [X.]. Entscheidungsgründe Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Verlust des Guthabens der [X.] bei [X.] sei keine verbotene Auszahlung nach § 82 öGmbHG. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass die dafür erworbene Forderung gegen [X.] ganz oder teilweise uneinbringlich gewesen sei. Dass [X.] - und hieraus folgend [X.] - im Februar 2002 bereits zahlungsunfähig gewesen sei, sei nicht hinrei-chend mit Tatsachen belegt. Es sei nicht dargelegt, wieso die finanziellen Schwierigkeiten der [X.] für das Auszahlungsverbot nach § 82 öGmbHG von Bedeutung sein sollten. Die übernommene Schuld der [X.] sei auch nicht [X.] gewesen, weil sie eigenkapitalersatzrechtlich gebunden gewesen sei. Ob ein eigenkapitalersetzender Charakter der Forderung bei der Übernahme erhal-ten geblieben sei, könne offen bleiben. Ausreichende Tatsachen zur [X.] - 5 [X.] des eigenkapitalersetzenden Charakters der Forderung seien auch in der Stellungnahme des Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.] nicht enthalten. Auf die Bewertung durch den Beklagten als Insolvenzver-walter im Insolvenzverfahren der [X.], die erworbene Forderung gegen [X.] sei eigenkapitalersetzend gewesen, könne sich der Kläger nicht berufen, da der Beklagte als Insolvenzverwalter der [X.] in diesem Verfahren bestreite. Der Anspruch sei auch nicht im Wege der [X.] nach [X.] Recht begründet, da die [X.] nach [X.] Recht im Wege der Gestaltung erfolge und daher derzeit kein Zahlungsan-spruch zur Tabelle angemeldet werden könne. Hinsichtlich der Forderung in Höhe von 25.052.565,93 • sei die Buchung in der Buchhaltung der [X.] kein Anerkenntnis. Eine Saldenbestätigung durch [X.] sei nicht erteilt worden. Es fehle die im Formblatt für Saldenbestätigungen der Clearing-Abstimmung vorgesehene Unterschrift. Auch einen sonstigen Rechtsgrund habe der Kläger nicht dargelegt. Dem Vorbringen des [X.] sei nicht zu entnehmen, dass rechtsverbindliche Vereinbarungen getroffen worden seien, die zu einer Forderung der [X.] gegenüber [X.] in der genannten Höhe geführt hätten. 9 I[X.] Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 10 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die [X.] Gerichte für die geltend gemachten Insolvenzforderungen [X.] zuständig sind, soweit sie nicht auf [X.] gestützt sind. Dabei kann dahinstehen, ob die internationale Zuständigkeit für Verfahren zur Prüfung der Anmeldung einer Insolvenzforderung und ihrer Feststellung auf der [X.] ([X.]) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren ([X.]. [X.] 2000 Nr. L 160 S. 1) (EuInsVO) oder der Verordnung ([X.]) 11 - 6 - Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zustän-digkeit und Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ([X.]. [X.] 2001 Nr. L 12/01 S. 1) ([X.]) beruht. 12 Die [X.] Gerichte sind international zuständig, wenn sich die [X.] für Klagen auf Feststellung einer Insolvenzforderung gegen den In-solvenzverwalter nach der EuInsVO richtet. In Frage kommen sowohl eine An-nexzuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO, weil die Vorschrift dahin auszule-gen ist, dass er dem Mitgliedstaat, in dessen Gebiet das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, für Klagen, die unmittelbar aus diesem Verfahren hervorge-hen und in engem Zusammenhang damit stehen, auch eine internationale [X.] zuweist ([X.], Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.]/07, [X.]. 2009, [X.] Rn. 21), als auch eine Verweisung in das nationale Insolvenzrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 Buchstabe h EuInsVO ([X.] in Nerlich/[X.] § 180 [X.] Rn. 28 [Stand Mai 2007]), wonach das Recht des Staates der Verfahrens-eröffnung die Anmeldung, die Prüfung und die Feststellung der Forderungen regelt. Bei einer Annexzuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO sind die deut-schen Gerichte zuständig, weil das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] in [X.] eröffnet worden ist, bei einer Verweisung ins nationale In-solvenzrecht aus Art. 4 Abs. 2 Buchstabe h EuInsVO folgt die Zuständigkeit der [X.] Gerichte daraus, dass das Verfahren in [X.] eröffnet wurde und § 180 Abs. 1 [X.] als insoweit anwendbares [X.] Recht die deut-schen Gerichte, bei denen das Insolvenzverfahren anhängig ist oder zu deren Bezirk das Insolvenzgericht gehört, für ausschließlich zuständig erklärt. Die [X.] Gerichte sind auch zuständig, wenn die internationale [X.] für Klagen auf Feststellung einer Insolvenzforderung nach der [X.] zu bestimmen ist (dafür etwa MünchKomm[X.]/Reinhart, 2. Aufl., Art. 3 EuInsVO Rn. 93 m.w.[X.]). Die internationale Zuständigkeit folgt dann aus 13 - 7 - Art. 24 [X.]. Der Beklagte hat sich auf das Verfahren ohne Rüge der [X.] eingelassen, und eine ausschließliche Zuständigkeit nach Art. 22 [X.] besteht nicht. Die Klage betrifft weder die Gültigkeit, die Nichtigkeit oder die Auflösung einer Gesellschaft noch die Gültigkeit von [X.] (Art. 22 Nr. 2 [X.]). 14 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Anspruch des [X.] auf Feststellung der Forderung über 76.800.000 • nebst Zinsen verneint. a) Der Kläger hat gem. § 179 Abs. 1 [X.] gegen den beklagten [X.] die Feststellung der Insolvenzforderung zu betreiben, nachdem dieser sie bestritten hat. Auf die Feststellung findet [X.] Recht Anwen-dung, weil das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] in [X.] eröffnet wurde (Art. 4 Abs. 2 Buchst. h EuInsVO). 15 b) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass auf die geltend gemachte Forderung der [X.] gegen [X.] [X.] Recht an-zuwenden ist. Der Kläger stützt die Klage in erster Line auf die [X.] nach § 82 öGmbHG. Ausschüttungssperren unterliegen dem [X.] ([X.], Urteil vom 25. Juni 2001 - [X.], [X.] 148, 167, 168). Das Personalstatut einer Auslandsgesellschaft, die in einem Mitgliedstaat der [X.] oder des [X.] oder in einem mit diesen aufgrund ei-nes Staatsvertrages in Bezug auf die Niederlassungsfreiheit gleichgestellten Staat gegründet worden ist, bestimmt sich nach der sogenannten Gründungs-theorie nach dem Recht des Gründungsstaates ([X.], Urteil vom 27. Oktober 2008 - [X.], [X.] 178, 192 Rn. 19 - Trabrennbahn). Da die [X.] in [X.] gegründet wurde, wo sie auch ihren Verwaltungssitz hatte, ist öster-reichisches Recht anzuwenden. 16 - 8 - c) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft eine Auszahlung nach § 82 öGmbHG mit der Begründung verneint, der Kläger habe nicht dargelegt, dass die Forderung der [X.] gegen [X.], deren Schuld die [X.] in Höhe von 76.800.000 • übernommen hat, ganz oder teilweise uneinbringlich oder eigen-kapitalersatzrechtlich gebunden gewesen sei. 17 18 aa) [X.] ist dabei zu unterstellen, dass eine verbotene Auszahlung nach § 82 öGmbHG vorliegt, wenn der Verlust der Forderung der [X.] gegen die [X.] aus dem [X.] infolge der Aufrechnung nicht da-durch ausgeglichen wird, dass die [X.] infolge des Anerkenntnisses der [X.] eine gleichwertige Forderung erworben hat, und dafür maßgebend ist, ob die [X.] ein schlechterer Schuldner als die [X.] ist, weil die Forderung der [X.] gegen die [X.] ganz oder teilweise uneinbringlich gewesen oder eigenkapital-ersatzrechtlich gebunden gewesen ist. Das Berufungsurteil, in dem keine nähe-ren Feststellungen zu den Voraussetzungen einer zulässigen Auszahlung nach dem anwendbaren [X.] Recht getroffen werden, stellt auf den Aus-gleich des Verlusts der Forderung der [X.] gegen [X.] durch die Begründung einer Forderung der [X.] gegen [X.] infolge der Vereinbarung vom 25./26. Februar 2002 ab und geht davon aus, dass dazu die Forderung der [X.] gegen [X.], deren Schuld die [X.] übernommen hatte, nicht wertlos in dem Sinn sein darf, dass sie ganz oder teilweise uneinbringlich oder eigenkapitaler-satzrechtlich gebunden war. Es unterstellt dabei auch, dass nach § 82 öGmbHG eine Leistung an den Gesellschafter-Gesellschafter einer Leistung an den Gesellschafter gleichsteht. [X.]) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger aus-reichende Tatsachen dafür vorgetragen, dass die Forderung der [X.] gegen [X.] eigenkapitalersatzrechtlich gebunden war. 19 - 9 - Auf die Forderung der [X.] gegen die [X.] ist [X.] Gesellschafts-recht anzuwenden, da die [X.] in [X.] gegründet wurde und hier ihren Sitz hatte. Das Eigenkapitalersatzrecht in Gestalt der [X.] (§§ 32a , 32b [X.]) und der Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 [X.] ana-log) ist auf den vorliegenden "[X.]" noch anzuwenden, weil das Insolvenzver-fahren über das Vermögen der [X.] vor dem Inkrafttreten des [X.] und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 ([X.]) eröffnet worden ist (Art. 103d [X.][X.], vgl. [X.], Urteil vom 26. Januar 2009 - [X.], [X.] 179, 249 Rn. 15 ff. - Gut [X.]). Danach konnte ein Gesellschafter eine Forderung, die eine eigenkapitalersetzende Gesellschafterhilfe war, während der Dauer der Krise gegen die GmbH nicht durchsetzen ([X.], Urteil vom 8. Januar 2001 - [X.], [X.] 146, 264, 272) und wurde in der Insolvenz der Gesellschaft damit nur nachrangig befriedigt (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] aF). 20 [X.] wirkt eigenkapitalersetzend, wenn der [X.] eine außerhalb der Krise gewährte Leistung bei Eintritt der Krise weder entzieht, obwohl dies möglich ist, noch die Gesellschaft in die Liquidation führt. Eine Krise liegt vor, wenn die [X.] oder [X.] ([X.], Urteil vom 26. Januar 2009 - [X.], [X.] 179, 249 Rn. 9 und 24 - Gut [X.]; Urteil vom 3. April 2006 - [X.], [X.], 996 Rn. 7 m.w.[X.]). [X.] ist die Gesellschaft, wenn sie im Zeitpunkt der Leistung von dritter Seite keinen Kredit zu marktüblichen Bedingungen hätte erhalten können und ohne die Leistung des Gesellschafters hätte liquidiert wer-den müssen ([X.], Urteil vom 24. März 1980 - [X.], [X.] 76, 326, 330). [X.]keit liegt danach insbesondere vor, wenn die Gesellschaft den zur Fortführung ihres Geschäftsbetriebs erforderlichen Kreditbedarf nicht aus [X.] decken kann ([X.], Urteil vom 2. Dezember 1996 - [X.], GmbHR 1997, 501, 503), während gegen [X.] 21 - 10 - spricht, wenn die Gesellschaft noch über Vermögensgegenstände verfügt, die ein außenstehender Kreditgeber als Sicherheit akzeptieren würde ([X.], [X.] vom 5. November 2007 - [X.], [X.], 218 Rn. 2). Für die Beurteilung ihrer [X.]keit durch einen wirtschaftlich denkenden au-ßenstehenden Kreditgeber ist auch eine bereits seit längerem bestehende, an-steigende rechnerische Überschuldung einer GmbH von wesentlicher Bedeu-tung ([X.], Urteil vom 23. Februar 2004 - [X.], [X.], 1049, 1052). Der Kläger hat vorgetragen, dass die [X.] den zur Fortführung ihres Ge-schäftsbetriebs erforderlichen Kreditbedarf nicht aus [X.] decken konn-te. Die [X.] war nach dieser Darstellung rechnerisch überschuldet. Durch den Wert der Beteiligungen der [X.] seien die Schulden bei [X.] nicht gedeckt ge-wesen. Die [X.] habe nicht über eigene Kreditlinien und als Zwischenholding nicht über eigene Liquidität verfügt und sei vollständig von der [X.] abhängig gewesen. Da die Liquidität der [X.] nur an die [X.] geflossen sei, sei eine Besserung der Situation nicht zu erwarten gewesen. Der Kläger hat sich zudem darauf gestützt, dass auch die [X.] bereits im Februar 2002 [X.] gewesen sei. Er hat bereits in erster Instanz vorgetragen, dass [X.] mit dem Bankenkonsortium im Juni 2002 ergebnislos verlaufen [X.] und davon auszugehen sei, dass die Lage insoweit im Februar 2002 nicht anders zu beurteilen gewesen sei. Wenn schon die Konzernmutter nach dem Vorbringen des [X.] nicht mehr kreditwürdig war, ist davon auszugehen, dass erst recht die vollständig abhängige Tochter [X.] ohne eigene Liquidität nicht mehr kreditwürdig war. 22 cc) Die Entscheidung des Berufungsurteils stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob dann, wenn die Forderung der [X.] gegen [X.] eigenkapitalersatzrechtlich gebunden war, auch die von der [X.] als Ausgleich für die übernommene 23 - 11 - Schuld erworbene Forderung gegen die [X.] eigenkapitalersatzrechtlich ge-bunden war, obwohl die [X.] keine Gesellschafterin der [X.] war. Die gegen die [X.] durch das Anerkenntnis erworbene Forderung war eigenkapitalersatz-rechtlich gebunden, wenn es die Forderung der [X.] gegen [X.] war. 24 Wird eine Schuld der Gesellschaft gegenüber einem Gesellschafter übernommen, die eigenkapitalersatzrechtlich gebunden ist, ist auch eine zum Ausgleich der Schuldübernahme durch Anerkenntnis begründete Forderung des [X.] gegen die [X.] ge-bunden. Der eigenkapitalersetzende Charakter eines Darlehens kann nach der Abtretung der Rückzahlungsforderung von der Gesellschaft auch dem [X.] entgegen gehalten werden ([X.], Urteil vom 21. März 1988 - [X.], [X.] 104, 33, 43). Diese Folgen der [X.] können nicht zu Lasten der Gesellschaft durch eine der Abtretung im wirtschaftlichen Ergebnis gleich kommende, abweichende vertragliche Gestaltung mittels Schuldüber-nahme und Begründung einer neuen Forderung gegen die [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 26. Juni 2006 - [X.], [X.], 2272 Rn. 8 f.). Die [X.] hat mit der Vereinbarung vom 25./26. Februar 2002 eine Schuld der [X.] gegen ihre Gesellschafterin [X.] übernommen und dafür eine Forderung gegen die [X.] erworben. Wirtschaftlich steht der Vorgang ei-ner Abtretung der Forderung der [X.] gegen [X.] an die [X.] gegen Zahlung eines Kaufpreises von [X.] an die [X.] gleich. 3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Feststellung der Forde-rung in Höhe von 25.052.565,93 • versagt, weil der Kläger eine Vereinbarung, die eine solche Forderung begründet hätte, nicht hinreichend konkret dargelegt habe. Eine [X.] genügt ihrer Darlegungslast bereits, wenn sie Tatsachen vor-trägt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend ge-machte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das 25 - 12 - [X.]vorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, so kann der Vortrag weiterer [X.] nicht verlangt werden. Der Tatrichter muss vielmehr in die Beweisaufnahme eintreten und Zeugen oder Sachverständige zu den ungeklärten Punkten befragen ([X.], Beschluss vom 2. Juni 2008 - [X.], [X.], 1793 Rn. 2; Beschluss vom. 21. Mai 2007 - [X.], [X.], 1524 Rn. 8; [X.], Urteil vom 25. Juli 2005 - [X.], [X.], 1738). Der Kläger hat Tatsachen vorgetragen, aus denen sich der geltend ge-machte Anspruch ergibt. Er hat eine dreiseitige, jedenfalls zweiseitige Vereinba-rung der [X.] jedenfalls mit [X.] und einem teilweisen Schuldbeitritt bzw. einer Schuldübernahme der [X.] behauptet und damit seiner Darlegungslast genügt. Er hat behauptet, die [X.] habe aus Auftragsübernahmen Ansprüche gegen [X.] erworben, die mit Rücksicht auf einen Minderheitsgesellschafter nicht am [X.] teilgenommen habe. Um einen Ausgleich zwischen den [X.] der [X.] gegen [X.] und den Forderungen der [X.] gegen andere Konzernunternehmen herzustellen, habe [X.] eine Einzelfallvereinbarung ver-anlasst, mit der die Forderungen der [X.] durch Verrechnung mit Forderungen der [X.] gegen andere Konzernunternehmen teilweise ausgeglichen worden seien und die [X.] im Gegenzug eine Gutschrift auf dem [X.] bei [X.] erhalten habe. Entsprechend dieser Vereinbarung habe der Manager der Clea-ringstelle der [X.] M. eine Gutschrift auf dem [X.] der [X.] er-teilt. Den Vorgang hat der Kläger mit dem Zeugnis des ehemaligen [X.] unter Beweis gestellt, den das Berufungsgericht nach weiteren [X.] fragen kann. 26 II[X.] [X.] ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). 27 - 13 - Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 28 29 1. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht die Gelegenheit zu überprüfen, ob eine verbotene Auszahlung nach [X.] Recht - wo-von es ausgegangen ist - erst vorliegt, wenn die Forderung der [X.] gegen die [X.] nicht durchsetzbar, weil eigenkapitalersatzrechtlich verstrickt, oder [X.] uneinbringlich ist, oder die Vereinbarung vom 25./26. Februar 2002 schon aus anderen Gründen zu einer verbotenen Auszahlung führt. Nach § 82 Abs. 1 öGmbHG haben die Gesellschafter, solange die Gesellschaft besteht, nur [X.] auf den nach dem Jahresabschluss als Überschuss der Aktiven über die Passiven sich ergebenden Bilanzgewinn, soweit dieser nicht aus dem [X.] oder durch einen Beschluss der Gesellschafter von der Vertei-lung ausgeschlossen ist. Der Kläger hat behauptet, dass nach [X.] Recht bei einem Rechtsgeschäft mit einem Gesellschafter eine verbotene Aus-zahlung dann nicht vorliege, wenn das Geschäft einem Drittvergleich standhält und es ein sorgfältig handelnder Geschäftsführer unter sonst gleichen Umstän-den zu gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlos-sen hätte. Der Kläger hat darauf hingewiesen, dass ein sorgfältig handelnder Geschäftsführer einen Schuldner, der eine Forderung gegen einen [X.] hat und dem die Liquidität anderer Unternehmen zufließt, gegen diesen [X.] als Schuldner nur ausnahmsweise eintauschen wird. Im wirtschaftlichen Ergebnis hat die [X.] eine Forderung gegen einen Schuldner (die [X.]) gegen eine [X.] gegen einen anderen Schuldner ([X.]) getauscht. Während der [X.] als Konzernmutter, der auch der [X.] zugeordnet war, die Liquidität der [X.] zufloss, war die [X.] ohne eigene Liquidität, von [X.] abhän-gig und schuldete dieser erhebliche Summen. Dabei wird das Berufungsgericht auch zu berücksichtigen haben, dass eine Darlehensgewährung an einen [X.], wie sie hier wirtschaftlich mit dem Anerkenntnis der Forderung der [X.] gegen die [X.] als Ausgleich für die Übernahme der Schuld der [X.] vor-- 14 - liegt, nach dem vom Kläger vorgelegten Rechtsgutachten nach [X.] Recht grundsätzlich nur bei unbedenklicher Bonität und angemessenen Kreditzinsen zulässig ist und existenzbedrohende Risiken keinesfalls über-nommen werden dürfen. Dass die [X.] mit dem Guthaben auf dem [X.] bei der [X.] wirtschaftlich ebenfalls einem mittelbaren Gesell-schafter ein Darlehen gewährt hatte, steht einer unterschiedlichen Bewertung der Forderungen schon deshalb nicht entgegen, weil nach [X.] Recht ein Rechtsgeschäft mit dem Gesellschafter - ausweislich des vom Kläger vorgelegten Rechtsgutachtens - betrieblich gerechtfertigt sein und aus diesem Grund die Teilnahme an einem [X.] unter dem Gesichtspunkt einer ver-botenen Auszahlung leichter möglich sein kann als ein sonstiges Darlehen an einen Gesellschafter. 2. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Kläger darzu-legen und zu beweisen hat, dass ein Rechtsgeschäft mit einem Gesellschafter einem Drittvergleich nicht standhält. Ob nach dem insoweit maßgebenden ös-terreichischen Recht die Beweislast bei der Gesellschaft liegt, hat es aber nicht ermittelt. 30 3. Das Berufungsgericht wird auch zu prüfen haben, ob die Forderung der [X.] gegen die [X.] aus dem [X.] in Höhe von 76.800.000 • möglicherweise nicht erloschen ist, weil die [X.] durch die [X.] ins Leere ging. Die [X.] ging ins Leere, wenn die [X.] die Schuld der [X.] gegenüber der [X.] nicht wirksam übernommen hat. Nach dem vom Kläger vorgelegten Rechtsgutachten zum [X.] Recht sind bei einem Verstoß gegen das Verbot nach § 82 öGmbHG das Verpflichtungs-geschäft und das Verfügungsgeschäft nichtig. Das könnte dazu führen, dass die Schuldübernahme nichtig ist, wenn sie durch die Forderung gegen die [X.] nicht ausgeglichen wird. Da mit diesem Geschäft die [X.] wirtschaftlich der 31 - 15 - [X.] als Gesellschafterin ein Darlehen gewährt hat und nach dem vom Kläger vorgelegten Rechtsgutachten nach [X.] Recht eine Darlehensge-währung an den Gesellschafter nur bei unbedenklicher Bonität und angemes-sener Verzinsung keine Auszahlung ist, liegt ggf. allein in der mit der [X.] verbundenen Darlehensgewährung eine verbotene Auszahlung. 32 4. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht ferner Gelegenheit, sich - sofern es darauf noch ankommt - mit dem Vortrag der Revision zu [X.], dass die [X.] und der gesamte Konzern bereits Ende 2001/Anfang 2002 zahlungsunfähig, jedenfalls aber [X.] waren, weil der Vorstand am 14. Januar 2002 selbst davon ausgegangen sei, dass [X.] von den Banken keine weiteren Kredite bekomme, die [X.] Bank am 4. Februar 2002 um die Ab-lösung des Avalvolumens von 17,42 Mrd • gebeten habe und die Banken am 11. Februar 2002 zur erforderlichen Anhebung des Avalvolumens nicht bereit gewesen seien. Bergmann Drescher [X.] [X.] Nedden-Boeger Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 31.01.2008 - 21 O 460/06 - [X.], Entscheidung vom 18.06.2009 - [X.]/08 -