Bundesfinanzhof, Beschluss vom 25.03.2010, Az. X B 176/08

Die [X.]eschwerde hat keinen Erfolg. Die in der [X.]eschwerdebegründung der Kläger und [X.]eschwerdeführer (Kläger) geltend gemachten Gründe für die Zulassung der Revision (§ 115 [X.]bs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--) liegen nicht vor.

1. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einem Verfahrensfehler (§ 115 [X.]bs. 2 Nr. 3 [X.]O), weil das Finanzgericht ([X.]) weder gegen seine Sachaufklärungspflicht (§ 76 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]O) verstoßen, noch den klaren [X.]kteninhalt unberücksichtigt gelassen (§ 96 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]O) noch den [X.]nspruch auf rechtliches Gehör ([X.]rt. 103 [X.]bs. 1 des Grundgesetzes --GG--) verletzt hat.

Nach § 76 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]O erforscht das Gericht den Sachverhalt von [X.]mts wegen. Gemäß den Sätzen 2 und 3 dieser Vorschrift haben hierbei die [X.]eteiligten mitzuwirken. Kommen die [X.]eteiligten dieser Mitwirkungspflicht nicht nach, reduziert sich die Ermittlungspflicht des [X.]. Stellen [X.]eteiligte, die in der mündlichen Verhandlung rechtskundig vertreten sind, keine auf eine weitere Sachaufklärung gerichteten [X.]nträge, kommt eine Verletzung der Sachaufklärungspflicht durch das [X.] nur in [X.]etracht, wenn sich dem [X.] eine weitere Sachaufklärung auch ohne [X.]ntrag hätte aufdrängen müssen (ständige Rechtsprechung; vgl. z.[X.]. [X.]eschluss des [X.] --[X.]FH-- vom 8. September 2006 [X.]/05, [X.], 2300). Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn das [X.] seinem Urteil einen Geschehensablauf zugrunde legt, der unter [X.]erücksichtigung der Lebenserfahrung als ungewöhnlich erscheint und nach [X.]ktenlage [X.]nlass zu der [X.]nnahme besteht, dass der vom [X.] angenommene Sachverhalt sich so nicht abgespielt hat (Senatsbeschluss vom 10. Januar 2007 [X.]/06, [X.], 935). Die Tatsachen, aus denen sich eine Verpflichtung zur weiteren Sachaufklärung auch ohne [X.]ntrag ergeben soll, sind vorzutragen (Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2005 [X.], [X.], 116).

Eine Verletzung des § 96 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]O liegt vor, wenn das [X.] seiner Entscheidung einen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, der dem (nicht bestrittenen) schriftlichen Vorbringen der [X.]eteiligten nicht entspricht, oder eine nach den [X.]kten klar feststehende Tatsache unberücksichtigt geblieben ist ([X.] vom 5. Juli 2007 [X.], [X.], 1809). Kein Verfahrensfehler, sondern ein dem materiellen Recht zuzuordnender Rechtsanwendungsfehler ist hingegen gegeben, wenn das [X.] eine unzutreffende Sachverhalts- oder [X.]eweiswürdigung vornimmt (Senatsbeschluss vom 12. Oktober 2006 [X.]/05, [X.], 42). Die von den Klägern aufgeworfene Frage der [X.]ehandlung eines sog. error in iudicando stellt sich in einem solchen Fall nicht. Denn sie betrifft nur die Problematik, ob ein Verfahrensfehler auch dann vorliegt, wenn die Nichtanwendung einer Verfahrensvorschrift auf der unzutreffenden [X.]uslegung der Vorschrift durch das [X.] beruht (vgl. hierzu z.[X.]. [X.] vom 14. März 2007 [X.], [X.], 507, [X.], 466).

Dies vorausgeschickt, liegen die von den Klägern gerügten [X.] nicht vor:

a) Der Vortrag der Kläger, das [X.] habe nicht zur Kenntnis genommen, dass der in Frage stehende Verlust in erster Linie im Zusammenhang mit dem [X.] entstanden sei, trifft nicht zu. Das [X.] hat sich in seinem Urteil (S. 13 [X.]bs. 2) ausführlich mit den von den Klägern eingereichten Stellungnahmen der [X.] vom 2. Mai 1997 und vom 27. März 1998 befasst, nach der bei den anderen Maschinen kein bzw. nur ein geringer Verlust entstanden sei. Es hat jedoch im Wesentlichen darauf abgehoben, dass in der Stellungnahme der [X.] Gemeinkosten in erheblichem Umfang nicht enthalten seien. [X.]usweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 5. Juni 2006 hat das Gericht hierauf auch bereits in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Die rechtskundig vertretenen Kläger haben hierauf erklärt, sie hätten keine anderweitige Erklärung, weshalb die von der [X.] erklärten Zahlen von den tatsächlichen Zahlen des Jahres 1987 abwichen. Zudem hat das [X.] die von der [X.] kalkulierten Verkaufspreise als unrealistisch überhöht angesehen. Dies zeigt, dass sich das [X.] mit den Stellungnahmen der [X.] auseinandergesetzt, aber die Richtigkeit der von dieser dargestellten Zahlen verneint hat.

b) [X.]uch der Vortrag der Kläger, das [X.] habe ihren Vortrag unberücksichtigt gelassen, dass das Flugzeug [X.] mit Gewinn verkauft wurde, trifft nicht zu. [X.]usweislich des Protokolls über die mündliche Verhandlung vom 5. Juni 2008 hat das Gericht selbst darauf hingewiesen, dass nach der Stellungnahme der [X.] mit der Veräußerung dieses Flugzeugs ein kleiner Gewinn erzielbar gewesen sei.

c) Entgegen der [X.]uffassung der Kläger hat das [X.] seine Sachaufklärungspflicht nicht dadurch verletzt, dass es die von der [X.] kalkulierten Preise für andere, noch nicht veräußerte Flugzeuge des [X.] als unrealistisch überhöht angesehen hat. Das [X.] hat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen. Es hätte deshalb den rechtskundig vertretenen Klägern oblegen, hierzu einen [X.]eweisantrag zu stellen, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens die Höhe der erzielbaren [X.] zu ermitteln. Einen solchen [X.]ntrag haben die Kläger nicht gestellt.

Dem [X.] musste sich in dieser Hinsicht auch keine weitere [X.]ufklärung von [X.]mts wegen z.[X.]. durch Einholung eines Sachverständigengutachtens aufdrängen. Zwar kann ein [X.] hierzu angehalten sein, wenn ihm zur [X.]eurteilung die erforderliche Sachkunde fehlt (Senatsbeschluss vom 16. [X.]ugust 2005 [X.], [X.] 2005, 2237). Im Streitfall wurden jedoch in der Stellungnahme der [X.] ([X.]nlage 3/1 + 4/1 des Schreibens der [X.] vom 27. März 1998) lediglich erzielbare [X.] behauptet, die erheblich über den jeweiligen [X.]nschaffungskosten der Flugzeuge lagen ([X.]: [X.]nschaffungskosten 1988  345.000 DM, voraussichtlicher Veräußerungserlös Oktober 1996  530.000 DM; [X.]: [X.]nschaffungskosten 1994  449.000 DM, voraussichtlicher Veräußerungserlös Oktober 1995 615.000 DM). Die Stellungnahme enthält keine substantiierten [X.]usführungen dazu, wie die geschätzten [X.] ermittelt worden sind, insbesondere hätte bei dem [X.] die Darlegung nahe gelegen, weshalb es möglich sein soll, dieses Flugzeug nach einer Haltedauer von bereits acht Jahren mit einem [X.]ufschlag von mehr als 50 % gegenüber den [X.]nschaffungskosten zu veräußern. [X.]ei dieser Sachlage musste sich dem [X.] keine weitere [X.]ufklärung aufdrängen. Vielmehr durfte sich das [X.] mit der Feststellung begnügen, die unrealistisch hoch angesetzten erzielbaren Verkaufspreise hätten ebenso wie die teilweise nicht berücksichtigten erheblichen Gemeinkosten lediglich dazu gedient, das erzielbare wirtschaftliche Ergebnis "schön zu rechnen". Im Übrigen ist auch bei der Veräußerung des Flugzeugs [X.] tatsächlich kein Gewinn erzielt worden. Der Veräußerungserlös von 47.000 DM lag unter der Summe aus dem Kaufpreis des [X.] (28.000 DM) und den Kosten für die Erneuerung des Triebwerks (28.000 DM; vgl. [X.]latt 33 des Schreibens der [X.] vom 27. März 1998).

d) Unbegründet ist auch die Rüge, das [X.] habe die [X.]usführungen der [X.] nicht zur Kenntnis genommen, wonach die geleisteten Schuldzinsen unberücksichtigt zu bleiben hätten. [X.]usweislich des Tatbestands des angefochtenen Urteils ([X.]latt 9 [X.]bs. 2) stand dieser Punkt im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht mehr im Streit. Einen [X.]ntrag, den Tatbestand zu berichtigen, haben die Kläger nicht gestellt.

e) [X.] ist ferner der Vorwurf, das [X.] habe nicht in der erforderlichen Weise untersucht, ob das Unternehmen des [X.] der [X.]efriedigung persönlicher Neigungen der Kläger gedient habe. [X.]uch habe es in diesem Zusammenhang den Inhalt der [X.]kten unberücksichtigt gelassen.

aa) Das [X.] hat in seinem Urteil (S. 12 [X.]bs. 3) dargelegt, aus welchen Gründen es davon ausgeht, dass bei den Klägern eine Flugneigung bestanden habe. Dies hat das [X.] insbesondere mit dem zu Gunsten der Kläger vereinbarten Vorbehalt begründet, das [X.] nach Möglichkeit selbst fliegen zu können, wofür sich die Kläger jeweils einen Tag in der Woche von ihrer [X.]rbeit als … frei gemacht hätten.

bb) Soweit die Kläger dem entgegenhalten, ein solcher Nutzungsvorrang sei von ihnen im Vorverfahren und auch in der mündlichen Verhandlung bestritten worden, fehlt es in [X.]ezug auf das Vorverfahren an der erforderlichen genauen [X.]ezeichnung der [X.]ktenteile, die das [X.] nicht berücksichtigt haben soll ([X.]FH-Urteil vom 8. November 1973 [X.]/69, [X.], 493, [X.] 1974, 219; Senatsbeschluss vom 2. [X.]pril 2002 [X.]/01, [X.] 2002, 947). Dass die Kläger den Nutzungsvorbehalt in der mündlichen Verhandlung bestritten haben, ist zudem der ausführlich gehaltenen Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 5. Juni 2008 nicht zu entnehmen. Einen [X.]ntrag auf [X.]erichtigung dieses Protokolls haben die Kläger nicht gestellt.

cc) Nicht entscheidend ist auch, dass die Kläger ausweislich der in der Stellungnahme der [X.] vom 27. März 1998 ([X.]nlagen 7/1-7/8) wiedergegebenen [X.]uswertung der Flugstunden die Flugzeuge nur in sehr geringem Umfang zu privaten Zwecken genutzt haben. Denn ausweislich des Tatbestands des angefochtenen Urteils (S. 3 [X.]bs. 1) war eine der Firmen, an die das [X.] verchartert war, verpflichtet, die Kläger als Piloten einzusetzen. In dem Schreiben der [X.] vom 2. Mai 1997 ([X.]latt 25) ist zudem ausgeführt, der Einsatz der Kläger als Piloten für die Firma [X.] sei vertraglich zeitlich genau bestimmt gewesen. Da auch auf diese Weise die vom [X.] aus anderen Gründen hergeleitete Flugneigung der Kläger bestätigt werden konnte, hat der Umstand, dass die Kläger mit den Flugzeugen keine Urlaubs- oder Wochenendflüge unternommen haben, wie vom [X.] angenommen, keine ausschlaggebende [X.]edeutung.

f) Der Vortrag der Kläger, das [X.] habe die im Schreiben der [X.] vom 27. März 1998 aufgezeigten Maßnahmen des [X.] zur Umstrukturierung seines Unternehmens nicht berücksichtigt, trifft nicht zu. Vielmehr sind sie in [X.] im Tatbestand des angefochtenen Urteils wiedergegeben worden. Das [X.] hat diese Maßnahmen lediglich nicht in dem klägerischen Sinne gewürdigt. Es hat darauf abgestellt, die getroffenen Maßnahmen ließen ein schlüssiges Konzept als Reaktion auf die ununterbrochene Verlustperiode nicht erkennen. Insbesondere seien die [X.]edingungen für die Vercharterung der hauptsächlich verlustbringenden [X.] unverändert geblieben (vgl. Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 5. Juni 2008, [X.]latt 3). Soweit die Kläger geltend machen, sie seien nicht in der Lage gewesen, in der mündlichen Verhandlung hierauf zu reagieren, ist dem nicht zu folgen. Sie hätten prozessual durch Stellung von [X.]eweisanträgen oder eines [X.]ntrags auf Vertagung reagieren können. Dies ist nicht geschehen.

g) Ein Verstoß gegen die Sachaufklärungspflicht und gegen [X.]rt. 103 [X.]bs. 1 GG liegt auch nicht darin, dass das [X.] dem [X.]ntrag auf Vernehmung der Gesellschafter der Firma [X.] nicht entsprochen hat.

aa) [X.]ei der Verletzung der Sachaufklärungspflicht handelt es sich um einen verzichtbaren Verfahrensmangel. [X.]ei diesem geht das [X.] nicht nur durch eine ausdrückliche oder konkludente Verzichtserklärung gegenüber dem [X.] verloren, sondern auch durch das bloße Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. [X.]ufl., § 115 Rz 100 f., m.w.N. aus der Rechtsprechung des [X.]FH). Für die rechtskundig vertretenen Kläger war erkennbar, dass das [X.] ihrem [X.]eweisantrag nicht nachgehen wollte, da die von ihnen benannten Zeugen nicht zu der mündlichen Verhandlung geladen worden waren. Die Kläger tragen nicht vor, dass sie die unterbliebene Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung gerügt haben. [X.]uch aus der Niederschrift über diese Verhandlung ist nicht zu entnehmen, dass eine solche Rüge erhoben worden ist. Die Kläger haben daher insoweit ihr [X.] verloren.

bb) Dem [X.] musste sich die Vernehmung dieser Zeugen nicht deshalb von [X.]mts wegen aufdrängen, weil es die [X.]eurteilung des Streitfalls als Grenzfall angesehen hat. [X.]ngesichts der vom [X.] festgestellten Indizien für das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht war die Vernehmung dieser Zeugen bereits deshalb nicht von entscheidendem Gewicht, weil im Streitfall in den Jahren 1987 bis 1998 angefallene Verluste zu beurteilen waren, die Firma [X.] ausweislich des Tatbestands des angefochtenen Urteils aber erst gegründet worden ist, nachdem eine andere Firma [X.] Mitte der 90er Jahre in Konkurs gefallen war.

2. Die Revision ist auch nicht gemäß § 115 [X.]bs. 2 Nr. 2  2. [X.]lternative [X.]O wegen schwerwiegender Mängel der angefochtenen Entscheidung zuzulassen.

Dieser Grund für die Zulassung der Revision ist nur gegeben, wenn die angefochtene Entscheidung objektiv willkürlich und unter keinem Gesichtspunkt rechtlich vertretbar ist ([X.] vom 1. September 2008 IV [X.] 4/08, [X.] 2009, 35). Daran fehlt es im Streitfall.

Zwar ist den Klägern einzuräumen, dass die Formulierungen im angefochtenen Urteil "nach [X.]nsicht des erkennenden Senats ist nicht hinzunehmen, dass gut verdienende Steuerpflichtige ihre fliegerischen Neigungen auf Kosten der [X.]llgemeinheit ausleben" und "das Gericht hat bei seiner Wertung auch berücksichtigt, dass die Finanzierung größtenteils über die Klägerin und die GmbH erfolgte, was ebenfalls für die [X.]bsicht spricht, die [X.]etriebskosten der Fliegerei soweit wie möglich auf die [X.]llgemeinheit zu verlagern" den Eindruck erwecken können, das [X.] sei voreingenommen gewesen und habe den Streitfall aus diesem Grund nicht sachgerecht beurteilt.

Die Formulierungen können indessen auch in dem Sinne verstanden werden, dass das [X.] zunächst in der gebotenen Weise das [X.]estehen einer Gewinnerzielungsabsicht im Streitfall geprüft und verneint und im [X.]nschluss hieran lediglich die damit verbundenen Rechtsfolgen aufgezeigt hat. Diese bestehen darin, dass bei fehlender Gewinnerzielungsabsicht eingetretene Verluste steuerlich nicht zu berücksichtigen und deshalb allein von dem betroffenen Steuerpflichtigen zu tragen sind. Der Hinweis des [X.], dass in einem solchen Fall die Verlagerung der Kosten auf die [X.]llgemeinheit nicht hinnehmbar sei, ist überflüssig. Er macht das Urteil aber nicht per se greifbar gesetzwidrig.

[X.]ndere durchgreifende Gründe sind im Streitfall nicht gegeben. Wie oben dargelegt, liegen die gerügten Verfahrensfehler nicht vor. [X.]uch ist die vom [X.] vorgenommene Tatsachenwürdigung nachvollziehbar und lässt nicht erkennen, dass sich das [X.] von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen.