Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.06.2017, Az. IV ZR 176/15

[X.]:[X.]:BGH:2017:210617UIVZR176.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IV ZR 176/15

Verkündet am:

21. Juni 2017

Heinekamp

Amtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richterin [X.], den Richter [X.], die Richterinnen [X.] und [X.] auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juni 2017

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des [X.] wird unter Zurückwei-sung der Revision im Übrigen das Urteil des 6.
Zivilse-nats des [X.] in [X.] vom 13.
Februar 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-ben, als die Berufung des [X.] in Höhe von 784,24

nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.
Januar 2013 zurückgewiesen worden ist, und das Urteil der 23.
Zivilkammer des Land-gerichts [X.] in [X.]-Charlottenburg vom 28.
August 2013 weiterhin teilweise dahin abgeändert, dass die [X.] verurteilt wird, an den Kläger weitere 784,24

nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.
Januar 2013 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen der Kläger zu 72%
und die Beklagte zu 28%. Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger zu 86%
und die Beklagte zu 14%.

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Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 5.747,09

festgesetzt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die [X.]eite (Versicherungsnehmer:
im Folgenden [X.]) be-gehrt von dem beklagten Versicherer (im Folgenden Versicherer)

soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung

Nutzungen nach Beendigung einer fondsgebundenen Rentenversicherung.

Diese wurde nach den nicht angegriffenen
Feststellungen des Be-rufungsgerichts aufgrund eines Antrags [X.] mit Versicherungsbeginn zum 1.
August
1999 nach dem so genannten [X.]. D. [X.] zahlte fortan die Versicherungsbeiträge.

Zum 31.
Dezember 2009 kündigte [X.] den Vertrag. Der [X.] zahlte daraufhin den Rückkaufswert aus.

Mit Schreiben vom 2.
Dezember 2010 erklärte [X.] "den [X.] gem. §
5a [X.] bzw. nach §
8 [X.], bzw. den Widerruf nach §
355 BGB".

Mit der Klage hat [X.] Rückzahlung aller auf den Vertrag geleis-teten Beiträge abzüglich des bereits gezahlten [X.] nebst [X.] in Höhe von 5.747,09

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Nach Auffassung [X.] ist er wirksam vom Versicherungsvertrag zurückgetreten. Da er nicht ordnungsgemäß über sein Rücktrittsrecht be-lehrt worden sei, habe er auch nach Ablauf der Frist des -
gegen Ge-meinschaftsrecht verstoßenden
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§
8 Abs.
5 Satz
4 [X.] den Rück-tritt noch erklären können.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat ihr auf die Berufung [X.] in Höhe von 1.176,53

stattgegeben und die weitergehende Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt [X.] sein Klage-begehren bezüglich der geforderten Nutzungen weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat nur teilweise Erfolg.

[X.] Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht [X.] gemäß §
346 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 und 3 BGB nur ein Anspruch auf Wertersatz für die geleisteten Prämien in Höhe von 1.176,53

D. [X.] sei wirksam von
dem [X.] gemäß §
8 Abs.
5 [X.] zurückgetreten. Die Rücktrittsfrist habe für [X.] nicht zu laufen begonnen, da der Versicherer [X.] in dem Antragsfor-mular nicht ordnungsgemäß belehrt habe. Das Rücktrittsrecht sei nicht gemäß §
8 Abs.
5 Satz
4 [X.] einen Monat nach der ersten [X.] erloschen. Diese Regelung sei richtlinienkonform [X.] auszulegen, dass sie im Bereich der Lebens-
und Rentenversiche-6
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rung und der Zusatzversicherung zur Lebensversicherung nicht anwend-bar sei.

Hinsichtlich der herauszugebenden Nutzungen, die [X.] mit 5.747,09

Prämien schon nicht als Deckungskapital seines eigenen Vermögens [X.] habe, soweit er [X.] den Anlagestocks als Sonderver-mögen zugeführt habe, an dem die fondsgebundene Rentenversicherung unmittelbar beteiligt sei, könne die Vermutung, dass Banken Kapitaler-träge oder [X.] in Höhe der gesetzlichen Verzugszinsen er-wirtschafteten, von vornherein keine entsprechende Anwendung finden.

An herauszugebenden Nutzungen kämen allein die Erlöse aus den Investitionen in den vom [X.] ausgewählten Fonds in Betracht. Die [X.] betrügen nach den Angaben des Versicherers
insgesamt 784,24

D. [X.] stehe gleichwohl kein Anspruch auf Auszahlung dieses [X.] zu, weil der Überschuss geringer sei als die Summe aus den ver-geblich aufgewendeten Abschluss-
und Verwaltungskosten von 1.271,13

er Frage der herauszugeben-den Nutzungen aufgrund der erforderlichen Interessenabwägung vorzu-nehmen. Diese ergebe, dass die Verpflichtung zur Herausgabe von [X.] nur insoweit bestehe, als bei dem Versicherer aufgrund der Rückabwicklung tatsächliche Vorteile verblieben. Dies sei nicht der Fall, soweit die erzielten Überschüsse geringer seien als die vom Versicherer zu tragenden Kosten. Wenn er diese von dem Wertersatz hinsichtlich der Prämien nicht abziehen dürfe, müsse er mehr an Wertersatz leisten, als
ihm von den gezahlten Prämien verblieben sei. Es wäre unbillig, wenn er 11
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die diese Aufwendungen nicht übersteigenden Überschüsse auszukehren hätte. Dass eine solche Saldierung vorzunehmen sei, folge auch daraus, dass die Überschüsse gerade unter Aufwendung
dieser Kosten erzielt worden seien.

Weitere herauszugebende Nutzungen ergäben sich nicht aus mög-licherweise an den Versicherer geflossenen Rückvergütungen des vom [X.]
so bezeichneten Dachfonds, den [X.] bei Antragstellung ausge-wählt habe und in den die Sparanteile seiner anfänglichen Prämienzah-lungen vom Versicherungsbeginn am 1.
August 1999 bis zu dem ersten Fondswechsel vom 23.
Mai 2000 geflossen seien. Bei Zahlungen von Fonds, die außerhalb des Portfolios an den Versicherer geflossen seien, handele
es sich um sonstige Einnahmen des Versicherers, an denen [X.] entsprechend den Vorschriften des [X.] und den hierauf fußenden vertraglichen Vereinbarungen zu beteiligen sei.

I[X.] Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei angenom-men, dass [X.] das Rücktrittsrecht aus §
8 Abs.
5 Satz
1 [X.] wirksam ausgeübt hat, da der Versicherer [X.] nicht ordnungsgemäß über sein Rücktrittsrecht belehrt hat.

a) Die im Antragsformular im Rahmen der Schlusserklärungen ent-haltene Belehrung über ein Rücktrittsrecht von zehn statt -
wie in §
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Abs.
5 Satz
1 [X.] vorgesehen
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14 Tagen war falsch. Dies stellt auch die Revisionserwiderung nicht in Abrede. Anders als sie mit ihrer 14
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Gegenrüge geltend macht, ist diese Belehrung nicht deshalb unerheb-lich, weil sich im Antrag unmittelbar oberhalb der Unterschrift [X.] auch noch eine Rücktrittsbelehrung mit Angabe der zutreffenden Frist findet. Abgesehen davon, dass
diese nicht drucktechnisch hervorgehoben ist, vermag sie die falsche Belehrung in den Schlusserklärungen
nicht zu korrigieren.

Eine ordnungsgemäße Belehrung über das Rücktrittsrecht war entgegen der Auffassung des Versicherers auch nicht ausnahmsweise deshalb entbehrlich, weil [X.] bei seinem Antrag auf Abschluss des Versicherungsvertrages durch einen Versicherungsmakler beraten [X.] ist. Eine ordnungsgemäße Rücktrittsbelehrung war nach §
8 Abs.
5 Satz 3 [X.] gesetzlich vorgeschrieben. Darauf, ob [X.] im Einzel-fall trotz nicht ordnungsgemäßer Belehrung von seinem Rücktrittsrecht gleichwohl zutreffend Kenntnis hatte, kommt es nicht an. Die Frage der Ordnungsgemäßheit der Belehrung ist abstrakt zu beurteilen, wie der [X.] bereits mehrfach entschieden hat
([X.]surteil vom 25.
Januar 2017
IV ZR 173/15, [X.], 126 Rn.
19;
[X.]sbeschluss vom 27.
Januar 2016 -
IV ZR 130/15, [X.], 230 Rn.
15 m.w.N.).

b) Der Wirksamkeit der Rücktrittserklärung stand nicht der Ablauf der Frist aus §
8 Abs.
5 Satz 4 [X.] entgegen, nach der das [X.] bei unterbliebener Belehrung jedenfalls einen Monat nach [X.] der ersten Prämie erlischt. Diese Befristung ist unwirksam, wie der [X.] aufgrund einer richtlinienkonformen Auslegung des §
8 [X.] entschieden und im Einzelnen begründet hat ([X.]surteil vom 17.
De-zember 2014 -
IV ZR 260/11, [X.], 224 Rn.
20
ff.; vgl. [X.] WM 2016, 1780).

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2. Infolge des wirksamen Rücktritts hat die Beklagte nach §
346 Abs.
1 BGB nicht nur die vom [X.] gezahlten Prämien zurückzugewähren, sondern auch die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Die mit der Re-vision allein weiterverfolgten Nutzungsherausgabeansprüche
hat das Be-rufungsgericht [X.] überwiegend zu Recht verwehrt.

a) Auch nach §
346 Abs.
1 BGB sind -
ebenso wie nach §
818 Abs.
1 Alt.
1 BGB
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nur die Nutzungen herauszugeben, die vom [X.] tatsächlich gezogen wurden ([X.]surteile vom 25.
Januar 2017 aaO Rn.
28; vom 11.
November 2015
IV ZR 513/14, [X.], 33 Rn.
41; jeweils m.w.N.).

b) Allerdings können bei der Bestimmung der gezogenen [X.] die gezahlten Prämien nicht in voller Höhe Berücksichtigung finden ([X.]surteile vom 25.
Januar 2017 aaO;
vom 11.
November 2015 aaO Rn.
41
ff.).

(1) Nutzungen aus dem Risikoanteil, der dem Versicherer als Wert-ersatz für den von [X.] faktisch genossenen Versicherungsschutz ver-bleibt, stehen [X.] nicht zu ([X.]surteile vom 25.
Januar 2017 aaO; vom 11.
November 2015 aaO Rn.
42).

(2) Bezüglich des auf die Abschlusskosten entfallenden Prämien-anteils kommt eine Verpflichtung des
Versicherers zur Herausgabe von Nutzungen nicht in Betracht. Der auf die Abschlusskosten entfallende Prämienanteil bleibt für Nutzungsersatzansprüche außer Betracht. [X.] abweichender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der [X.] diesen Prämienanteil nicht zur Kapitalanlage nutzen konnte (Se-20
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natsurteile vom 25.
Januar 2017 aaO;
vom 11.
November 2015 aaO Rn.
44
f.).

(3) Hinsichtlich des Verwaltungskostenanteils der Prämien kann nicht vermutet werden, dass der Versicherer [X.] in [X.] erzielt hat. Insoweit liegt die Darlegungs-
und Beweislast beim Versicherungsnehmer, dem ein entsprechender Tatsachenvortrag ob-liegt, der nicht ohne Bezug zur Ertragslage des jeweiligen Versicherers auf eine tatsächliche Vermutung einer Gewinnerzielung in bestimmter Höhe
etwa in Höhe der hier von [X.] verlangten Zinsen von 7%

ge-stützt werden kann ([X.]surteile vom 25.
Januar 2017 aaO;
vom 11.
November 2015 aaO Rn.
46
ff.). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag [X.] nicht. Es kann auch nicht vermutet werden, dass ein Ver-sicherer Nutzungen in Höhe des gesetzlichen Verzugszinses gezogen hat ([X.]surteile vom 25.
Januar 2017 aaO;
vom 11.
November 2015 aaO Rn.
49).

c) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht allerdings [X.] den [X.] von 784,24

Berufungsgerichts erzielt hat, deshalb vorenthalten, weil er geringer ist als die Summe aus den von dem Versicherer nach seinem Vorbringen aufgewendeten Abschluss-
und Verwaltungskosten von insgesamt 1.271,13

entsprechenden Teil der Prämien nicht in die Berechnung der Nutzungen einzubeziehen, ihn aber auch noch von den als tatsächlich erzielt er-rechneten Nutzungen abzuziehen. Zudem kommt die vom Berufungsge-richt vorgenommene Saldierung deshalb nicht in Betracht, weil die ein-zelnen [X.] hinsichtlich der Nutzungen gesondert zu be-trachten sind. Im Übrigen besteht die Verpflichtung zur Herausgabe von 25
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Nutzungen nicht nur insoweit, als bei dem Versicherer aufgrund der Rückabwicklung insgesamt Vorteile verbleiben. Entscheidend ist, ob der Versicherer die Nutzungen tatsächlich gezogen hat.

d) Weitere herauszugebende
Nutzungen ergeben sich entgegen der Auffassung der Revision nicht aus möglicherweise bei Anschaffung der Fondsanteile an den Versicherer geflossenen Rückvergütungen. [X.] handelt es sich, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, um sonstige, außerhalb des Portfolios geflossene Einnahmen des Versicherers, nicht um von [X.] gezahlte [X.], die der Versicherer zurückzugewähren hat und aus denen er Nutzungen gezo-gen haben kann.

Weiteres Vorbringen des Versicherers zu den zur Anschaffung der Fondsanteile verwendeten [X.]n hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler für entbehrlich gehalten. Die Revision rügt ohne [X.], die in der Rückkaufswertberechnung des Versicherers angegebene "rechnerische Investition" lasse
nicht erkennen, was er tatsächlich für die zunächst angeschafften Anteile des "Portfolios S" habe bezahlen müs-sen. Soweit sie einwendet, dass Versicherer an mit ihnen verbundene Fondsgesellschaften keinen Ausgabeaufschlag bezahlen müssten, hat der Versicherer unwidersprochen vorgetragen, seinerseits [X.] keinen

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Ausgabeaufschlag in Rechnung gestellt zu haben. Mit Blick darauf ist ei-ne [X.] nachteilige Differenz zwischen rechnerischer und tatsächlicher Investition nicht erkennbar.

[X.]

[X.] [X.]

[X.] [X.]

Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 28.08.2013 -
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KG [X.], Entscheidung vom 13.02.2015 -
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