Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2010, Az. 4 StR 472/10

[X.] vom 9. November 2010 in der Strafsache gegen wegen besonders schweren Raubes - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. November 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 2. Juni 2010 mit den Fest-stellungen aufgehoben, soweit eine Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-hungsanstalt unterblieben ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen (besonders) schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. 1 Die Überprüfung des Urteils hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Das Rechtsmittel hat jedoch insoweit Erfolg, als eine Entscheidung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unter-2 - 3 - blieben ist. Hierzu hat der [X.] in seiner Antragsschrift ausge-führt: "Das [X.] hat rechtsfehlerhaft übersehen, die [X.] einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-hungsanstalt (§ 64 StGB) zu prüfen. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen wurde bei ihm etwa 2006 eine [X.] diagnostiziert. Nachdem der Angeklagte sich Mitte 2007 im Rahmen einer Zurückstellung der Strafvollstre-ckung nach § 35 BtMG einer Entwöhnungsbehandlung unter-zogen hatte, konsumierte er ab Ende 2007 wieder täglich [X.], Amphetamin und Cannabis, so auch am Tattag, dem 9. Juli 2008. Durch die Tat wollte er sich weitere [X.] verschaffen. Wegen einer nicht näher dargelegten Per-sönlichkeitsstörung 'und/oder' ([X.] hat das [X.] nicht auszuschließen vermocht, dass die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten bei Begehung der Tat erheblich vermindert war. Durch diese nicht rechtsfehler-freie Annahme des § 21 StGB (vgl. [X.] zur Re-levanz des [X.]) wird der Angeklagte nicht be-schwert. Nach den Feststellungen liegt es nahe, dass die abgeurteilte Tat auf einen Hang des Angeklagten zurückgeht, berauschen-de Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen – Es ist unwahr-scheinlich, dass ein Heilungserfolg, der die Maßregelanord-nung entbehrlich machen könnte, bereits dadurch eingetreten ist, dass der Angeklagte nach seinen eigenen Angaben keine Betäubungsmittel mehr konsumiert. Eine solche Annahme wä-re Spekulation, weil weder ein Laborbefund noch ein Gutach-ten eines Sachverständigen vorlag. Zudem blieb ungeklärt, seit wann der Angeklagte kein Rauschgift mehr genommen und ob er im Hinblick auf die [X.] auch andere Drogen, wie zum Beispiel Alkohol, gemieden hat. Eine Absti-nenz würde indes für eine hinreichend konkrete Erfolgsaus-sicht im Sinne des § 64 Satz 2 StGB sprechen. Die Änderung des § 64 StGB von einer Muss- in eine Sollvor-schrift macht dessen Prüfung durch den Tatrichter nicht [X.] 4 - behrlich. Dieser muss vielmehr das Ermessen tatsächlich ausüben und die Ermessensentscheidung für das Revisions-gericht nachprüfbar machen (Senat 4 StR 36/08 Rn. 5). Da der Beschwerdeführer die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen hat, kann die Unterbringungsanordnung [X.] werden (BGHSt 37, 5). Der neue Tatrichter hat über die Anordnung nach § 64 StGB unter Hinzuziehung eines Sach-verständigen (§ 246 a StPO) zu entscheiden". Dem schließt sich der Senat an. In Übereinstimmung mit dem [X.] schließt der Senat aus, dass das [X.] im Falle einer Anordnung der Unterbringung nach § 64 StGB auf eine niedrigere Freiheitsstrafe erkannt hätte. 3 Ernemann [X.] [X.][X.] Mutzbauer