Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.06.2013, Az. 2 StR 113/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2
StR
113/13

vom
20.
Juni
2013

[X.]R:
ja
[X.]St:
ja
Veröffentlichung:
ja
Nachschlagewerk:
ja

StPO §§ 140, 145 Abs. 1

Der Angeklagte ist nicht hinreichend verteidigt, wenn bei kurzfristiger Erkrankung des Pflichtverteidigers ein anderer Verteidiger für einen Tag der Hauptverhandlung be-stellt wird, um die Vernehmung eines Zeugen zu ermöglichen, ohne dass der [X.] sich in die Sache einarbeiten konnte.

[X.], Urteil vom 20. Juni 2013 -
2 [X.] -
LG Kassel

in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen Unterschlagung

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom 8.
Mai 2013 in der Sitzung am 20.
Juni 2013, an denen
teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Becker

und [X.] am [X.]
Prof. Dr. Fischer,
Prof. Dr. [X.]ehl,
[X.],
[X.]in am [X.]
Dr. [X.],

[X.] beim [X.]

und
Staatsanwalt

in der Verhandlung,
[X.] beim [X.]

bei der Verkündung

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger
für den Angeklagten [X.]

,

Justizhauptsekretärin

in der Verhandlung,
Justizangestellte

bei der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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-
1.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 2.
August 2012 mit den Feststel-lungen aufgehoben.

2.
Auf die Revision des Angeklagten [X.]

wird das vorge-
nannte Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

3.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
I.
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

wegen Beihilfe zur Unter-
schlagung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt, wovon neun Monate als vollstreckt gelten. Den Angeklagten [X.]

hat es von
dem Vorwurf einer Unterschlagung freigesprochen. Die auf die Rüge der [X.] sachlichen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft hat in [X.] Umfang Erfolg. Die Revision des Angeklagten [X.]

führt auf eine Verfah-
rensrüge hin zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.
1
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-
1.
Nach den Feststellungen des [X.] arbeitete der Angeklagte [X.]

seit Beginn des Jahres 2006 bei der Spedition L.

. Diese
erhielt am 13.
Februar 2006 den Auftrag, sechs Paletten Telekommunikations-artikel nach [X.] zu verbringen. Für den Transport wurde der Ange-klagte [X.]

eingesetzt. Er machte sich nach dem Beladen des zum Fuhrpark
der Spedition L.

gehörenden LKW am 13.
Februar
2006 gegen 18.00
Uhr
auf den Weg in Richtung [X.]. Im Fahrzeug befanden sich 3.000
Mo-biltelefone der Marke [X.] im Wert von 615.000

über die Autobahn
A
44 in Richtung [X.] und erreichte nach einigen Pausen und dem Passieren der [X.] und [X.] Grenze in [X.].

, kurz hinter [X.], eine an der E
17 gelegene Tankstelle. Dort
betankte er gegen 1.58
Uhr den LK[X.] In der [X.] danach kam es auf der [X.] zwischen [X.].

und M.

zu einer vollständigen Entwendung
der Ladung. Dabei verschaffte der Angeklagte [X.]

einem oder mehreren Drit-
ten den Zugang zur Ladefläche des LKW, damit diese die geladenen Mobiltele-fone an sich nehmen und zueignen konnten. Anschließend wurde der LKW auf dem Gelände der F.

in G.

abgestellt.
Sodann begab sich der Angeklagte [X.]

zu einer an der E
40 gelegenen
Tankstelle in M.

, die er gegen 4.30
Uhr betrat, um etwas
zu trinken. Kurz vor 5.00
Uhr verließ er den Shop in Richtung der auf dem [X.] befindlichen Abstellplätze für [X.]aftfahrzeuge. Wenig später kam er [X.], um dem Kassierer und den später eintreffenden Polizeibeamten der Wahrheit zuwider mitzuteilen, dass sein angeblich auf dem Parkplatz abgestell-ter LKW während seines Aufenthalts in der Tankstelle entwendet worden sei.
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

wegen Beihilfe zur verun-
treuenden Unterschlagung verurteilt, da lediglich habe festgestellt werden kön-2
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-
nen, dass er [X.] den Zugang zu Ladung und PKW ermöglicht und damit le-diglich eine fremde Tat gefördert habe.
2.
Den die Tat bestreitenden Angeklagten [X.]

, den Vater der Le-
bensgefährtin des Angeklagten [X.]

, hat das [X.] vom Vorwurf einer
Beteiligung an der vorangehend geschilderten Tat aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Diese
sei ihm nicht mit der erforderlichen Sicherheit [X.] gewesen. Zwar habe festgestellt werden können, dass vom Mobiltelefon des Angeklagten [X.]

zu der auf den Angeklagten [X.]

zugelassenen Ruf-
nummer zwischen 0.39
Uhr und 2.22
Uhr Gespräche stattgefunden hätten und beide Geräte sich zu [X.]punkten zwischen 1.06
Uhr und 3.23
Uhr auf belgi-schem Gebiet befunden und sich in einer Entfernung von wenigen Kilometern in Richtung [X.] bewegt hätten. Zu einer Verurteilung hat sich das [X.] außer Stande gesehen, weil Zweifel verblieben, ob der Angeklagte [X.]

nicht für den Tatzeitraum das Telefon verliehen oder den [X.] überhaupt erst nach der Tat erstmalig verwendet habe. Zudem sei nicht auszuschließen, dass der Angeklagte [X.]

in [X.] einen völlig anderen, eigenen Zweck
abseits einer Tatbeteiligung verfolgt oder möglicherweise den Angeklagten [X.]

von dessen Tatbeteiligung abzubringen versucht habe.
II.
Die Revision der Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang Erfolg.
1.
Der Freispruch des
Angeklagten [X.]

hält rechtlicher Nachprüfung
nicht stand.
Das Revisionsgericht hat es zwar regelmäßig hinzunehmen, wenn der Tatrichter einen Angeklagten freispricht, weil er Zweifel an seiner [X.]chaft nicht zu überwinden vermag. Denn die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrich-5
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-
ters (§
261 StPO). Ihm obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzu-stellen und zu würdigen. Das Revisionsgericht kann und muss jedoch eingrei-fen, wenn dem Tatrichter -
wie hier
-
Rechtsfehler unterlaufen sind.
Der Angeklagte [X.]

hat eine Tatbeteiligung bestritten und für den
[X.] einen Alibibeweis angetreten, den das [X.] allerdings als wi-derlegt erachtet. Hinsichtlich des [X.]

, dessen
Verbindungsdaten über einen längeren [X.]raum in der fraglichen Nacht ein synchrones Bewegungsbild zu dem Mobilfunkanschluss des überführten Ange-klagten [X.]

, eine räumliche Nähe zum späteren Auffindeort des Fahrzeugs
und schließlich Gespräche zwischen beiden Anschlüssen belegen, hat sich der Angeklagte [X.]

eingelassen, dieser sei auf ihn zugelassen. Gleichwohl hat
ihn das [X.] freigesprochen, weil es nicht habe ausschließen können, dass der Angeklagte das Mobiltelefon zu diesem [X.]punkt noch nicht genutzt oder es möglicherweise an einen anderen verliehen habe oder -
falls er es in [X.] genutzt habe
-
einen völlig anderen Zweck verfolgt oder möglicherweise den Angeklagten [X.]

von dessen Tatbeteiligung abzubringen versucht habe.
Dies erweist sich als rechtsfehlerhaft, weil das [X.] damit nicht eher fern liegende Möglichkeiten unterstellt hat, ohne tragfähige Gründe anzuführen, die dieses Ergebnis stützen könnten (st. Rspr.: vgl. [X.] NStZ 2008, 575 mwN). Es gibt keine greifbaren Hinweise für das Vorliegen der
in Betracht gezogenen Sachverhaltskonstellationen;
selbst der Angeklagte [X.]

hat sich auf sie
nicht berufen. Fehlen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Sachverhaltsvariante, ist es weder im Hinblick auf den [X.] noch sonst geboten, einen nur abstrakt denkbaren Sachverhalt zugunsten eines [X.] zu unterstellen.
2.
Die Verurteilung des Angeklagten [X.]

wegen Beihilfe zur Unter-
schlagung begegnet ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Nach 9
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-
den Feststellungen des [X.] liegt es -
wie der [X.] zutreffend ausgeführt hat
-
auf der Hand, dass der Angeklagte [X.]

sich wegen
täterschaftlich verwirklichter Unterschlagung gemäß §
246 Abs.
2 StGB hin-sichtlich der Ladung des LKW in Form einer vom Vorsatz getragenen Drittzu-eignung strafbar gemacht hat. Im Fall einer Drittzueignung muss das Verhalten des [X.] nach der Rechtsprechung des [X.] darauf gerichtet sein, dass das [X.] dem Vermögen des [X.] zugeführt wird. Die Tathandlung muss dabei zu einer Stellung des [X.] in Bezug auf die Sache führen, wie sie auch bei der Selbstzueignung für die Tatbestandserfüllung not-wendig wäre ([X.] NStZ-RR 2006, 377 =
wistra 2007, 18). Das bloße Schaffen einer Gelegenheit für die Selbstzueignung -
worauf das [X.] abgestellt hat
-
reicht danach zwar nicht aus (vgl. Fischer, StGB, 60.
Aufl., §
246 Rn.
11a), doch liegt hier in der besonderen Fallkonstellation in der mit den [X.] abge-sprochenen Abstellung des LKW auf einem Parkplatz zu dessen Entladung schon die Einräumung von Verfügungsgewalt über fremde Sachen, die aus der Sicht eines objektiven [X.] einen Zustand schafft, bei dem die nicht fern [X.] Möglichkeit der dauernden Enteignung besteht (vgl. [X.] in: [X.] Kommentar zum StGB, 2.
Aufl., §
246 Rn.
44) und damit bereits zu einer eigentümerähnlichen Stellung der dritten Personen führt.
III.
Die Revision des Angeklagten [X.]

hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
1.
Dem liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde:
Zum Beginn des 4.
Hauptverhandlungstags am 6.
Juli
2012 um 9.10
Uhr erschien der Pflichtverteidiger des Angeklagten nicht. Durch sein Büro hatte er über die Geschäftsstelle mitteilen lassen, sich wegen Herzrhythmusstörungen in ärztliche Behandlung begeben zu müssen, aber davon auszugehen, ab 11
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-
11.00
Uhr an der Hauptverhandlung teilnehmen zu können. Daraufhin wurde die Hauptverhandlung um 9.12
Uhr unterbrochen und schließlich um 11.10
Uhr fortgesetzt. Zwischenzeitlich hatte das Büro des Pflichtverteidigers des Ange-klagten mitgeteilt, dass dessen Einlieferung in eine Klinik notwendig geworden sei und er am heutigen Tag nicht mehr erscheinen werde.
Für die Hauptverhandlung am 6.
Juli 2012 war -
als Folge eines [X.] des Verteidigers des Angeklagten
-
die Vernehmung des [X.] Polizeibeamten C.

vorgesehen. Um ihm eine erneute An-
reise an einem der folgenden Hauptverhandlungstermine zu ersparen, bemühte sich die [X.] um einen anderen Verteidiger für den
Angeklagten, den sie ihm für diesen Hauptverhandlungstag als Pflichtverteidiger beiordnete. Es bestand Gelegenheit zu einem kurzen Gespräch mit dem
Angeklagten, der [X.] Einwände gegen das Vorgehen erhob. Akteneinsicht in die Verfahrensakte nahm der neue
Pflichtverteidiger nicht. Sodann wurde der Zeuge C.

in An-
wesenheit einer Dolmetscherin vernommen, wobei seine Aussage auf Antrag des Verteidigers des Mitangeklagten wörtlich protokolliert worden ist. Fragen an idiger des Angeklagten nicht. Die [X.] wurde um 12.05
Uhr geschlossen.

Pflichtverteidiger des Angeklagten die Verteidigung des Angeklagten wahr. Ein von ihm gestellter Antrag auf erneute Vernehmung des Zeugen C.

lehnte
die [X.] nach Maßgabe des §
244 Abs.
5 StPO ab.
2.
Dieses Vorgehen steht nicht in Einklang mit §
145 Abs.
1 Satz
2 StPO und stellt eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung dar, auf der das
Ur-teil auch beruhen kann.

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a)

sein, ist zugleich die Beanstandung zu entnehmen, das [X.] habe es unterlassen, anlässlich der Erkrankung des Verteidigers die diesen Verhand-lungstag vorgesehene Vernehmung des Zeugen C.

nicht auf den nächsten
Verhandlungstag verschoben zu haben. Damit zielt die Rüge ihrer Zielrichtung nach jedenfalls auch auf eine Verletzung von §
145 Abs.
1 Satz
2 StPO.
b)
§
145 Abs.
1 Satz
2 StPO sieht vor, dass das Gericht auch eine Aus-setzung der Verhandlung beschließen kann, wenn der Verteidiger in der [X.] ausbleibt. Die Regelung steht in Konkurrenz zu §
145 Abs.
1 Satz
1 StPO, der für diesen Fall anordnet, dass der Vorsitzende sogleich einen anderen Verteidiger bestellt. Das Gericht hat also insoweit nach seinem Ermes-sen zu entscheiden, ob der Vorsitzende einen neuen Verteidiger bestellt oder die Hauptverhandlung ausgesetzt wird. Dabei hat es -
über den Wortlaut der Vorschrift hinaus
-
auch zu prüfen, ob nicht eine Unterbrechung der [X.] der entstandenen Konfliktlage -
Kontinuität der Verteidigung oder ge-gebenenfalls
Fortführung der Hauptverhandlung mit neuem Verteidiger
-
ange-messen Rechnung trägt ([X.]/[X.], 26.
Aufl.,
§
145 Rn.
20: ange-sichts des verfassungsrechtlichen Prinzips der Erforderlichkeit im Einzelfall be-stehende Verpflichtung zur Unterbrechung). Prüft das Gericht nicht von Amts wegen, ob eine Verhandlung auszusetzen oder zu unterbrechen ist, kann dies die Revision begründen ([X.]/[X.],
aaO,
Rn.
41).
aa)
Die Literatur geht grundsätzlich davon aus, dass dem Beschuldigten der eingearbeitete und vertraute Verteidiger zu erhalten ist und deshalb eine Aussetzung bzw. Unterbrechung grundsätzlich trotz Verfahrensverzögerung der Vorzug vor einer neuen Bestellung zu geben ist ([X.]/[X.], aaO, Rn.
19; [X.] in: KK-StPO,
6.
Aufl. Rn.
7). So soll ein kurzfristiger Ausfall wegen Erkrankung des Verteidigers in der Regel zu einer Aussetzung führen 17
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-
(Meyer-Goßner, 55.
Aufl., §
145 Rn.
9). Dahinter steht -
ohne dass dies im [X.] ausgeführt wird
-
die Erwägung, dass §
145 StPO nicht dem Ziel der [X.] dient, sondern das Recht des Beschuldigten zu einer ef-fektiven und angemessenen Verteidigung wahren soll ([X.]/[X.], aaO, Rn.
1).
bb)
Der [X.] hat sich bisher nicht weitergehend zur Frage einer Aussetzung bzw. Unterbrechung nach §
145 Abs.
1 Satz
2 StPO geäußert (vgl. aber [X.] MDR 1977, 767). Er hatte sich bisher lediglich damit zu [X.], ob nach einem Wechsel des Verteidigers eine im Sinne von §
265 Abs.
4 StPO veränderte Sachlage eingetreten ist, die zur genügenden Vorbereitung der Verteidigung eine Aussetzung angemessen erscheinen lässt. Die dort in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze lassen sich entsprechend auch für die -
zeitlich vorangehende
-
Konstellation des §
145 Abs.
1 StPO nutzen, in der es um die Frage geht, ob bei Ausbleiben eines Verteidigers überhaupt ein neu-er Verteidiger beizuordnen ist oder ob nicht stattdessen die Hauptverhandlung auszusetzen bzw. zu unterbrechen ist, um dem Angeklagten die weitere [X.] durch den bisherigen Verteidiger zu ermöglichen. In beiden Fällen geht es darum, eine sachgerechte und angemessene Verteidigung des Angeklagten sicherzustellen (so auch knapp [X.] MDR 1997, 767, 768 zu §
145 StPO). [X.] steht diese Entscheidung in Ausübung der prozessualen Fürsorgepflicht im pflichtgemäß auszuübenden Ermessen des Gerichts und hängt von den [X.] ab (vgl. zuletzt [X.] NStZ 2013, 212). Maßgeblich ist zunächst die Erwägung, wie der Strafverteidiger als Organ der Rechtspflege selbst beurteilt, ob er für die Erfüllung seiner Aufgabe hinreichend vorbereitet ist. Hält er die Vorbereitungszeit für ausreichend, ist das Gericht grundsätzlich nicht berufen, dies zu überprüfen. Doch gibt es greifbare Anhaltspunkte dafür, dass dies nicht der Fall sein könnte, gebietet die Fürsorgepflicht des Gerichts die Prüfung einer Aussetzung oder Unterbrechung des Verfahrens. Dies ist
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etwa der Fall, wenn der Verteidiger objektiv nicht genügend [X.] hatte, sich [X.] (vgl. [X.] NJW 1965, 2164, 2165) oder wenn sich die dem Prozess-verhalten des Angeklagten und seines Verteidigers zu entnehmende Einschät-zung der Sach-
und Rechtslage als evident interessenwidrig darstellt und eine effektive Verteidigung (Art.
6 Abs.
3c MRK) unter keinem Gesichtspunkt mehr gewährleistet gewesen wäre (vgl. [X.] NStZ 2013, 212).
cc)
Gemessen an diesen Maßstäben erweist sich hier die Beiordnung
eines neuen Verteidigers als evident interessenwidrig. Das [X.] hätte stattdessen die Hauptverhandlung unterbrechen und in einem der Folgetermine den [X.] C.

vernehmen müssen.
Mit der Beiordnung eines neuen Verteidigers im Termin vom 6.
Juli 2012 sind Verteidigungsrechte des Angeklagten in erheblicher Weise eingeschränkt worden (vgl. §
338 Nr.
8 StPO). Der neue Verteidiger hat zwar mit dem Ange-klagten sprechen können; es liegt allerdings angesichts des [X.] (Unterbrechung der Hauptverhandlung um 9.12
Uhr, Fortsetzung um 11.10
Uhr nach zwischenzeitlicher Mitteilung gegen 10.00
Uhr, dass der alte Verteidiger krankheitsbedingt nicht mehr erscheinen wird) und auch des Aktenumfangs auf der Hand, dass eine Information des neuen Verteidigers, die ihn nur annähernd auf den Stand des Verfahrens hätte bringen können, nicht erfolgt sein kann. Nur ein Verteidiger aber, der den Stoff ausreichend beherrscht, kann die Verteidi-gung mit der Sicherheit führen, die das Gesetz verlangt ([X.]St 13, 337, 344 die erneute Anreise zu ersparen, kann das rechtsstaatlich gebotene Recht auf eine angemessene und effektive Verteidigung (Art.
6 Abs.
3c EMRK) nicht wirk-sam beschränken, zumal Anhaltspunkte für eine längerfristige Erkrankung des Pflichtverteidigers offenbar nicht gegeben waren und auch nichts dafür sprach, dass der Zeuge nicht erneut an dem bereits sechs Tage später bestimmten 21
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Fortsetzungstermin erschienen wäre. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass es sich um die Vernehmung eines Zeugen handelte, die der Verteidiger [X.] hatte.
Dass der neu beigeordnete Pflichtverteidiger nicht selbst Einwendungen gegen das prozessuale Vorgehen erhoben und einen Antrag nach
§
145 Abs.
3 StPO auf Unterbrechung des Verfahrens nicht gestellt hat, kann an diesem [X.] nichts ändern. Auf die Einschätzung des neuen Verteidigers, der selbst wohl keine Zweifel gehegt hat, die Verteidigung des Angeklagten sachgerecht führen zu können, kann es bei der besonderen Sachlage nicht ankommen. So war die Suche nach einem neuen Verteidiger hier von vornherein mit dem Zweck verbunden, die Vernehmung des aus dem Ausland angereisten Zeugen auf alle Fälle durchzuführen. Ein Verteidiger, der dies abgelehnt hätte, wäre nicht zur Durchführung des Termins beigeordnet worden; ein Verteidiger, der wie hier ohne weitere Beteiligung in der Sache lediglich formal die Verteidigung übernimmt, ist -
was sich auch dem [X.] aufdrängen musste
-
erkennbar nicht in der Lage, eine sachgerechte und angemessene Verteidigung des [X.] zu übernehmen.
Auch dem Umstand, dass der Angeklagte keine Einwendungen gegen die Fortsetzung der Verhandlung erhoben hat, kann vorliegend keine maßgeb-liche Bedeutung zukommen. Aus dem Regelungsgefüge des §
145 StPO ergibt sich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers dem Angeklagten insoweit keine maßgeblichen Verfahrensrechte eingeräumt worden sind. Ein Antragsrecht nach §
145 Abs.
3 StPO steht lediglich dem Verteidiger zu. Dies ändert zwar nichts daran, dass der Angeklagte gleichwohl eine Erklärung abgeben und evtl. eine Aussetzung nach §
265 Abs.
4 StPO anregen kann. In dem Verzicht auf eine bloße Verfahrensanregung kann allerdings nicht der Schluss gezogen werden, der Angeklagte sei mit dem Vorgehen einverstanden.
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dd)
Die Entscheidung beruht auch auf dem festgestellten [X.]. Es besteht die konkrete Möglichkeit eines kausalen Zusammenhangs des [X.] mit dem angefochtenen Urteil. Wie sich aus dem Antrag auf erneute Vernehmung des Zeugen ergibt, sollte seine Vernehmung u.a. er-geben, dass der Angeklagte erst bei einem Telefonat nach Entwendung des LKW vom Inhalt der Ladung erfahren hat. Es ist nicht auszuschließen, dass bei einer Vernehmung des Zeugen in Gegenwart des durch [X.]ankheit verhinderten Verteidigers, der anders als der neu bestellte Fragen oder Vorhalte an den bel-gischen Polizeibeamten gerichtet hätte, entsprechende Feststellungen hätten getroffen werden können.
Becker
Fischer
[X.]ehl

Eschelbach
[X.]
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