Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.07.2017, Az. XI ZR 233/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:040717UXIZR233.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM [X.] [X.]S VOLKES
Urteil
XI
ZR
233/16
Verkündet am:
4. Juli 2017
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 Bl, § 310
Die in [X.] eines Kreditinstituts für Kreditverträge mit [X.] enthaltene formularmäßige [X.] zu einer "Bearbeitungsgebühr" unter-liegt auch dann nach §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] der richterlichen Inhaltskontrolle und ist gemäß §
307 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.] unwirksam, wenn es sich um einen Kontokorrentkredit handelt (Ergänzung zu [X.]surteil vom 4. Juli 2017 -
XI [X.], zur [X.] in [X.]Z vorgesehen).
[X.], Urteil vom 4. Juli 2017 -
XI ZR 233/16 -
OLG [X.]

LG [X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4.
Juli 2017
durch den Vizepräsidenten Prof. Dr.
Ellenberger, [X.]
[X.] und [X.] sowie die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Derstadt
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 27.
April 2016 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der beklagten Bank die Rückzahlung von Bear-beitungsgebühren, die diese bei Auszahlung eines Darlehens
einbehalten hat.
Der Kläger, selbstständiger [X.], schloss in den Jahren 2004 bis 2008 mehrere Darlehensverträge über jeweils siebenstellige Darlehenssummen mit der Beklagten ab, darunter die vorliegende
als
"[X.]"
überschriebene Vereinbarung vom 27.
Oktober
2005 mit einer Vertragslaufzeit von elf Monaten, die dem Ankauf und Umbau eines Wohn-
und Geschäftshauses in G.

diente. In dem Vertrag verpflichtete sich die Beklagte, dem Kläger ein Darlehen mit dem Höchstbetrag von 1.350.000

zur Verfügung zu stellen, welches der Kläger nach Absprache mit 1
2
-
3
-
der Beklagten während der Ankaufs-
und Umbauphase als Kontokorrentkredit und nach Baufertigstellung in Form von [X.]n ([X.]) nutzen durfte. Für den Kontokorrentkredit wurde zunächst ein Zinssatz in Höhe von 6,75%
p.a. vereinbart, wobei der Beklagten ein Anpassungsrecht hinsicht-lich der Zinshöhe eingeräumt wurde. Für die [X.], die
in Tranchen von jeweils mindestens 500.000

mit Laufzeiten von bis zu drei Monaten zur Verfü-gung gestellt werden sollten, wurde ein Zinssatz von 2%
p.a. über dem für die jeweilige Zinsperiode ermittelten [X.] festgelegt.
In Ziffer
3 des Vertrages ist eine
"einmalige, sofort fällige, nicht laufzeit-abhängige Bearbeitungsgebühr für das Darlehen"
in Höhe von 13.500

vorge-sehen. Eine solche Gebühr wurde

mit abweichender Betragsangabe

in sie-ben weiteren von den Parteien geschlossenen Darlehensverträgen festgelegt.
Der Kläger erhielt in der Folge den um die Bearbeitungsgebühr gekürz-ten Nettodarlehensbetrag
ausbezahlt. Er betrachtet die Vertragsklausel als un-wirksame Allgemeine Geschäftsbedingung und begehrt deshalb die Rückzah-lung der Gebühr zuzüglich gezogener Nutzungen und Zinsen, die die Beklagte dem Kläger für die Bearbeitungsgebühr in Rechnung gestellt hat.
Die Beklagte ist der Ansicht, es handele sich um eine wirksame Individualvereinbarung und ein Rückforderungsanspruch sei jedenfalls verjährt.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner von dem [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
3
4
5
-
4
-
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht
hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Dem Kläger stehe kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung aus §
812
Abs.
1 Satz
1 Fall
1 [X.] zu, da die in den Darlehensverträgen ver-wendete [X.] über eine
"einmalige Bearbeitungsgebühr"
wirksam sei und damit einen Rechtsgrund für die Leistungen des [X.] bilde.
Entgegen der Ansicht der Beklagten handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung
und nicht um eine Individualvereinbarung. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass sie
tatsächlich ernsthaft zu [X.] über die Vereinbarung eines Entgelts nach Grund und Höhe bereit gewe-sen sei.
Obwohl der Vertrag als
"[X.]"
überschrieben sei, habe der Kläger als Unternehmer und nicht nur zur Verwaltung seines [X.] gehandelt. Er sei schon seit langen Jahren als [X.] tätig. Der erhebliche Umfang dieser Tätigkeit sei aufgrund der acht vor dem Berufungsgericht anhängigen Parallelverfahren gerichtsbekannt.
Bei der Vertragsklausel über die Bearbeitungsgebühr handele es sich um eine kontrollfähige [X.]. Es sollten Kosten für solche Tätigkeiten auf den Kläger abgewälzt werden, welche der Beklagten im Vorfeld der Darle-6
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8
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-
hensgewährung oder bei deren Abwicklung im eigenen Interesse entstünden. Sowohl wirtschaftlich als auch aufsichtsrechtlich habe die Bank eine Bonitäts-prüfung im eigenen Interesse vorzunehmen.
Die getroffene vertragliche Vereinbarung sei mit wesentlichen Grundge-danken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werde, nicht zu ver-einbaren. Gleichwohl sei die Zweifelsregelung des §
307
Abs.
2
Nr.
1 [X.] wi-derlegt und eine unangemessene Benachteiligung des [X.] nicht gegeben.
Bei der Beurteilung der Angemessenheit der [X.] müsse man fragen, ob die [X.] einen geschäftserfahrenen, seit langer Zeit in der Immobilien-entwicklung tätigen Unternehmer unangemessen benachteilige. Es müsse auf den Typus des erfahrenen Kaufmanns abgestellt werden, der bereits in [X.] Zahl entsprechende Darlehensgeschäfte abgewickelt habe und der daher voraussichtlich unter Einbeziehung der Gebühr kalkulieren werde, welche au-ßerdem neben dem Zinsanteil nicht sehr ins Gewicht falle.
Bei der Gewährung eines Darlehens an einen Unternehmer müsse die Vereinbarung eines [X.]en [X.] grundsätzlich an[X.] beurteilt werden
als im Falle eines [X.], weil diese Gestaltung dem Unternehmer auch deutliche Vorteile eröffnen
könne. Dabei sei ganz wesentlich, dass der Gewerbetreibende im Gegensatz zum Verbraucher die Bearbeitungsgebühr typischerweise im Jahr der Finanzierung als Wer-bungskosten von seinen Einkünften abziehen könne. Gerade in wirtschaftlich ertragreichen Jahren könne sich aus Unternehmersicht die Vereinbarung einer abzugsfähigen Gebühr als sinnvoll darstellen, da sich der Werbungskostenab-zug sofort auf die Steuerlast auswirke und jedenfalls [X.] wirke. Bei einem der Einkommensteuer unterliegenden Gewerbetreibenden

wie hier 12
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14
-
6
-
offenbar dem Kläger

könne dies sogar zu
einem echten Einspareffekt führen, sofern durch die Gewinnkürzung die Progression sinken sollte.
Da die [X.] daher typischerweise auch einem wesentlichen Interesse des unternehmerisch tätigen Darlehensnehmers entspreche, führe sie zu keiner unangemessenen Benachteiligung. Hieran ändere auch der Umstand nichts, dass auch der Unternehmer die mitkreditierte Gebühr wie die restliche Valuta verzinse. Denn auch die hierauf anfallenden Zinsen könne das Unternehmen bzw. der Gewerbetreibende wiederum als Betriebsausgabe absetzen, womit dieser Aufwand typischerweise in erheblichem Maße kompensiert werde.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Kläger nach §
812
Abs.
1 Satz
1
Fall
1
[X.] einen
Anspruch gegen die Beklagte auf [X.] der als
"einmalige Bearbeitungsgebühr"
erbrachten Leistung
geltend ma-chen, weil die entsprechende [X.]
in dem
Darlehensvertrag
den Kläger ent-gegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt
(§
307
Abs.
1 Satz
1 [X.]).

1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht noch davon ausgegangen, dass es sich bei der vom Kläger beanstandeten [X.] um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, die nicht nach §
305
Abs.
1 Satz
3
[X.] ausge-handelt wurde.
a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Ver-trägen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwen-15
16
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18
19
-
7
-
der) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt (§
305
Abs.
1
Satz
1
[X.]). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
aa) Vorformuliert sind Vertragsbedingungen, wenn sie für eine mehrfa-che Verwendung schriftlich aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert sind ([X.]surteil vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
170/13, [X.], 1325
Rn.
20;
[X.]/[X.], [X.], 76. Aufl., §
305
Rn.
8). Dabei ist unerheblich, ob bei Abschluss von Darlehensverträgen regelmäßig ein Bearbeitungsentgelt in Höhe festgelegter Prozentsätze verlangt oder das Entgelt im Einzelfall anhand der Daten des konkreten Darlehensvertrages nach bestimmten Vorgaben errechnet wird ([X.]surteil vom 13.
Mai
2014, aaO Rn.
21).
[X.]) Danach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei die streitige
Rege-lung
als
Allgemeine Geschäftsbedingung
eingeordnet. Die angegriffene [X.] findet sich in einem von der Beklagten verwendeten Formular und wurde in sich lediglich hinsichtlich des Betrags unterscheidenden Fassungen in acht dem Be-rufungsgericht vorliegenden Darlehensverträgen verwendet.
b) Weiter rechtsfehlerfrei sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, dass die [X.]
nicht individuell ausgehandelt worden sei.
aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Ver-tragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§
305
Abs.
1 Satz
3
[X.]). Aushandeln bedeutet mehr als bloßes [X.]. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen wer-den, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestal-tungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der effek-20
21
22
23
-
8
-
tiven Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Ände-rung einzelner [X.]n bereit erklären. Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen ([X.], Urteil vom 20.
März
2014

VII
ZR
248/13, [X.]Z
200, 326
Rn.
27 [X.]; [X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., §
305
Rn.
20 und 23). In der Regel schlägt sich das Aushandeln in Änderungen des vorformulier-ten Textes nieder. Die allgemein geäußerte Bereitschaft, belastende [X.]n abzuändern, genügt nicht ([X.]surteil vom 28.
Juli
2015

XI
ZR
434/14, [X.]Z
206, 305
Rn.
23).
Diese Anforderungen gelten auch im Rechtsverkehr zwischen [X.]n (vgl. etwa [X.], Urteile vom 20.
März
2014

VII
ZR
248/13, [X.]Z
200, 326
Rn.
27 und vom 22.
Oktober
2015

VII
ZR
58/14, juris
Rn.
26).
[X.]) In nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung ist das [X.] davon ausgegangen, dass diese Voraussetzungen schon nach dem Vortrag der Beklagten nicht erfüllt waren.
Denn hieraus lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte die Bearbeitungsgebühr als solche zur [X.] gestellt hat. Zwar hat die Beklagte behauptet, die Erhebung der Gebühr sei insgesamt verhandelbar gewesen und es sei nur der persönlichen Verhand-lungsführung sowie den wirtschaftlichen Interessen des [X.] geschuldet ge-wesen, dass er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht habe. Damit ist aber nicht dargetan, dass die Beklagte deutlich und ernsthaft ihre [X.] erklärt hat. Dem entspricht, dass nach dem Vortrag der [X.] die entsprechende Bearbeitungsgebühr in keinem der von beiden [X.] abgeschlossenen Darlehensverträge a[X.]edungen worden ist (vgl. dazu auch [X.]/[X.],
[X.], 76.
Aufl., §
305
Rn.
19).
Dass die Bearbeitungs-gebühr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in allen dort [X.]en Verfahren gleich hoch war, deutet allenfalls auf eine Verhandlungs-24
25
-
9
-
bereitschaft der Beklagten zur Höhe der Gebühr, nicht aber hinsichtlich deren Anfalls
hin.
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch die Wirksamkeit der verwendeten [X.] bejaht.
a) Der [X.] hat in zwei Urteilen vom 13.
Mai
2014 (XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168 und XI
ZR
170/13, [X.], 1325; siehe auch zu Bauspardarlehen [X.]surteil vom 8.
November 2016

XI
ZR
552/15, [X.], 87 Rn.
11
ff.) entschieden, dass eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines [X.] für den Abschluss von Privatkreditverträgen enthaltene Bestimmung über die Erhebung eines einmaligen [X.] nach §
307
Abs.
3 Satz
1
[X.] der richterlichen Inhaltskontrolle unterliegt und im Verkehr mit Ver-brauchern gemäß §
307
Abs.
1 Satz
1,
Abs.
2
Nr.
1 [X.] unwirksam ist. Der Kläger hat allerdings nach den nicht angegriffenen Feststellungen der Tatsa-chengerichte bei dem Abschluss des vorliegenden Darlehensvertrags als Un-ternehmer im Sinne des §
14 [X.] gehandelt.
b) Ob die in diesen beiden [X.]sentscheidungen niedergelegten Grundsätze auch auf formularmäßige Bearbeitungsentgelte in Darlehensverträ-gen anzuwenden sind, die nicht mit Verbrauchern geschlossen worden sind, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt.
aa) Ein Teil der Instanzrechtsprechung und der rechtswissenschaftlichen Literatur ist der Ansicht, dass die in
den beiden Entscheidungen vom 13.
Mai
2014 niedergelegten Grundsätze auch auf Darlehen mit Unternehmern Anwen-dung finden ([X.], Urteil vom 2.
Dezember
2015

3
U 113/15, juris; OLG Frankfurt
am Main, [X.], 1158 und [X.], 2057; [X.],
[X.], 1983; [X.] in [X.], Urteil vom 17.
Mai 2017

1
U 70/16, juris; [X.], Urteil vom 13.
Juni
2014

7
O 28/13, juris; LG
26
27
28
29
-
10
-
Essen, BeckRS 2015, 16652; [X.], [X.], 159; [X.], Urteil vom 24.
September
2015

5
O
66/15, juris; [X.], [X.], 1322; [X.], Urteil vom 17.
Juni
2016

9
S 200/15, juris; [X.], Ur-teil vom 7.
Juli
2016

9
S 28/15, juris; [X.], EWiR 2017, 3, 4; [X.], [X.], 717
ff.; [X.], [X.] 21/2015 Anm.
2; [X.]/[X.], [X.], 482, 483; [X.]/No[X.]e, [X.], 12.
Aufl., §
488
Rn.
50; [X.], [X.], 361197; [X.] [X.]/[X.], 41.
Ed. 1.
November
2016, [X.] §
307
Rn.
90; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.] u.a.,
jurisPK-[X.], 8.
Aufl., §
488 [X.]
Rn.
40 und 46; [X.]/Zschieschack, Stand 3.
Februar
2017, [X.] §
307 Entgeltklausel
Rn.
25
f.; differenzierend [X.], Urteil vom 4.
April
2017

14
U 612/15, juris; [X.] in [X.]/
[X.]/[X.], AGB-Recht, 12.
Aufl., (8) Banken (Kreditinstitute)
Rn.
51b und (16) Darlehensverträge
Rn.
3b).
[X.]) Die Gegenansicht, der sich auch das Berufungsgericht angeschlos-sen hat,
lehnt eine Übertragung der [X.]srechtsprechung auf [X.] hingegen mit unterschiedlichen Begründungen ab ([X.], Beschluss vom 13.
Oktober
2014

27
U 1088/14, juris; [X.], [X.], 1985; OLG Frankfurt
am Main, [X.], 2211; [X.], [X.], 1980; [X.], BeckRS 2017, 108510; [X.], [X.], 967; LG Frankfurt
am Main, [X.], 1714; [X.], BeckRS 2015, 13513; [X.], Urteil vom 12.
Juni
2015

2
O 298/14, juris; [X.], [X.], 258; [X.], BeckRS 2016, 01182; [X.], BeckRS 2016, 03868; [X.], Urteil vom 14.
April
2016

2
O 218/15, juris; [X.], Urteil vom 15.
Juni
2016

4
S 194/15, juris; [X.], Urteil vom 21.
Oktober
2016

32
S 25/16, juris; [X.], Urteil vom 9.
De-zember
2016

1
S 47/16, juris; [X.]/[X.], [X.], 323
ff.; [X.]/
[X.], [X.], 1689
ff.; Edelmann, [X.] 2015, 653, 656
f.; [X.]/[X.], [X.], 1313
ff.; [X.], [X.] 2/2016 Anm.
4; [X.]/[X.], [X.]
-
11
-
2015, 1261
ff.; [X.] in Schimansky/Bunte/[X.], BankR-HdB, 5.
Aufl., §
78 Rn.
118i; [X.][X.], [X.], 316, 320
f.; [X.]/[X.], [X.], 2173
ff.; [X.], [X.], 13
ff.; [X.]/[X.], Stand 1.
Februar
2017, [X.] §
488
Rn.
315.12
f.;
S.
Weber, [X.], 150
ff.; [X.]., [X.] 2017, 213, 215).
c) Zutreffend ist die erstgenannte Ansicht. Die
in den beiden Urteilen vom 13.
Mai
2014 zur Beurteilung von [X.] in Verbraucherkreditverträgen entwickelten Grundsätze gelten ebenso für Darlehensverträge, die mit [X.]n geschlossen werden.
Danach unterliegt die streitige [X.] über eine
"einmalige, sofort fällige, nicht laufzeitabhängige Bearbeitungsgebühr für das Darlehen"
der Inhaltskontrolle (3.) und hält dieser nicht stand (4.).
3. Die angegriffene [X.] unterliegt entgegen der Ansicht der [X.]
auch bei Verwendung gegenüber einem Unternehmer nach §
307
Abs.
3 Satz
1
[X.] der Inhaltskontrolle.
a) §
307
Abs.
3 Satz
1
[X.] beschränkt die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von [X.] abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart wer-den. Hierunter fallen zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertragli-chen Hauptleistung noch [X.]n über das Entgelt für eine rechtlich nicht ge-regelte zusätzlich angebotene Sonderleistung. [X.]n, die keine echte (Gegen-)Leistung zum Gegenstand haben, sondern mit denen der Klau-selverwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten oder für sonstige Tätigkei-ten auf den Kunden abwälzt, die der Verwender im eigenen Interesse erbringt, sind hingegen der Inhaltskontrolle unterworfen (st.
Rspr., [X.]surteile vom 31
32
33
-
12
-
21.
April
2009

XI
ZR
78/08, [X.]Z
180, 257
Rn.
16 und vom 13.
Mai
2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
24, jeweils [X.]).
Ob eine [X.] nach diesen Grundsätzen eine kontrollfähige Preisne-benabrede oder eine kontrollfreie Preisabrede enthält, ist durch Auslegung zu ermitteln. Diese hat sich nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden [X.] einheitlich danach zu richten, wie ihr Wortlaut von ver-ständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird ([X.]surteil vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
25 [X.]). Zweifel bei der Auslegung gehen nach der
Vorschrift des §
305c
Abs.
2 [X.], die auch im un-ternehmerischen Geschäftsverkehr gilt ([X.]surteil vom 28.
Juli
2015

XI
ZR
434/14, [X.]Z
206, 305
Rn.
31), zulasten
des [X.]verwen[X.]. Außer [X.] bleiben solche Auslegungsmöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind ([X.]surteil vom 13.
Mai
2014, aaO Rn.
25 [X.]).
b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht die von der [X.] verwendete [X.], die der [X.]
selbstständig auslegen kann
(vgl. [X.] vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
26), zu Recht als kontrollfähige [X.] eingeordnet.
Die mit dem streitgegenständlichen
Bearbeitungsentgelt bezahlten Leis-tungen werden in dem Darlehensvertrag nicht genannt. Nach der verwendeten Bezeichnung
"Bearbeitungsgebühr
für das Darlehen"
handelt es sich um [X.] für die Bearbeitung des Darlehensantrages
einschließlich der Vorbereitung des Vertragsschlusses sowie für Verwaltungsaufwand
der Beklagten bei Kredit-bearbeitung und -auszahlung (vgl. dazu [X.]surteile
vom 13.
Mai
2014

XI
ZR 170/13, [X.], 1325
Rn.
36
ff.
und XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
28
f.). 34
35
36
-
13
-
Für die stattdessen
von der Beklagten vertretene Auffassung, mit der Gebühr werde außergewöhnlicher Aufwand bei der Bonitätsprüfung und der Beratung des [X.] als unternehmerisch tätigen Projektentwickler abgegolten, enthält der Wortlaut der [X.] aus Sicht eines verständigen und redlichen [X.] keinen Anhaltspunkt. Nichts anderes gilt für die in der Revisionserwi-derung von der Beklagten aufgestellte Behauptung, die Gebühr stehe in [X.] mit der besonderen Vertragsgestaltung, die dem Kläger alternativ die Inanspruchnahme eines [X.] oder von [X.]n er-mögliche. Aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen und redlichen Ver-tragspartners weist die Bezeichnung
"Bearbeitungsgebühr
für das Darlehen"
auch keinen Bezug zu dieser konkreten Ausgestaltung des vorliegenden Darle-hens auf.
c) Ein solches Bearbeitungsentgelt ist auch bei [X.]
nicht als kontrollfreie Preishauptabrede anzusehen.
aa) Die der Inhaltskontrolle entzogene Bestimmung über den Preis für die Gewährung des Darlehens im Sinne von §
307
Abs.
3 Satz
1
[X.] ist beim Darlehen

vorbehaltlich etwaiger kontrollfreier Entgelte für Sonder-
oder Zu-satzleistungen

zunächst der gemäß §
488
Abs.
1 Satz
2
[X.] zu zahlende Zins ([X.]surteil vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
31
ff.). Dies gilt, wie die systematische Einordnung des §
488 [X.] als allgemeine Vor-schrift des Darlehensrechts zeigt, in gleicher Weise für Verbraucher-
wie für Un-ternehmerdarlehen.
[X.]) Darüber hinaus stellt das Bearbeitungsentgelt

an[X.] als die Be-klagte meint

auch bei [X.] kein
Entgelt für eine rechtlich selbstständige, gesondert vergütungsfähige Leistung des Kreditinstituts dar. Vielmehr werden mit dem Bearbeitungsentgelt Kosten für Tätigkeiten auf die 37
38
39
-
14
-
Kunden des Kreditinstituts abgewälzt, die dieses im eigenen Interesse erbringt oder aufgrund
bestehender eigener Rechtspflichten zu erbringen hat.
(1) Entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht (vgl. [X.]/[X.], [X.], 1313, 1314) folgt bei [X.] auch aus §
354 HGB nichts anderes. Zwar liegt dieser Norm der Erfahrungssatz zugrunde, dass ein Kauf-mann seine Geschäftsleistungen nicht unentgeltlich erbringt ([X.]/[X.], 3.
Aufl., HGB §
354
Rn.
1). Das betrifft vorliegend aber lediglich den Zins als Entgelt für die Kapitalnutzung, weil §
354 HGB Geschäfte oder Dienste des Kaufmanns betrifft, die dieser für einen anderen erbringt. Wird hingegen [X.] im eigenen Interesse tätig, ist §
354 HGB selbst dann nicht anwendbar, wenn die Bemühungen des Kaufmanns im Ergebnis auch an-deren zugutekommen ([X.], Urteil vom 21.
November
1983

VIII
ZR
173/82, [X.], 165, 166; MünchKommHGB/[X.], 3.
Aufl., HGB §
354
Rn.
9). Folglich ist auch bei einem [X.] nicht jede Tätigkeit des Kreditinstituts von vornherein gesondert zu entgelten (vgl. auch [X.] [X.]/[X.], 41.
Ed. 1.
November
2016, [X.] §
307
Rn.
90), sondern ent-scheidend
ist, in wessen Interesse die bepreiste Tätigkeit
erbracht wird.
(2) Danach ist die Zurverfügungstellung der Darlehenssumme auch bei einem [X.] keine gesondert vergütungsfähige, neben die [X.] tretende Sonderleistung des Kreditinstituts für den Kunden. Die Beschaffung des Kapitals dient vielmehr auch in diesen Fällen der Sicher-stellung der eigenen Refinanzierung der Bank. Diese erfüllt mit der Überlassung des vereinbarten Geldbetrages sodann ihre gesetzliche Hauptleistungspflicht aus §
488
Abs.
1 Satz
1 [X.] (vgl. [X.]surteil vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
170/13, [X.], 1325
Rn.
58).

40
41
-
15
-
(3) Dies gilt ebenso für die Prüfung der Bonität des Kunden (vgl. [X.]s-urteil vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
49
ff.). Soweit [X.] auf den Aufwand bei der Prüfung von [X.], Bilanzen, weiteren Zahlenwerken und ähnlichen Finanzierungsgrundlagen und dem hieraus [X.] individuellen Zuschnitt der Finanzierung hingewiesen wird (ähnlich: [X.]/[X.], [X.], 323, 326; [X.]/[X.], [X.], 1313, 1314; [X.]/[X.], [X.], 2173, 2178; aA OLG Frankfurt
am Main, [X.], 1158, 1159; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.] u.a., jurisPK-[X.], 8.
Aufl., §
307 [X.]
Rn.
69; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] u.a., jurisPK-[X.], 8.
Aufl., §
488 [X.]
Rn.
40; [X.]/Zschieschack, Stand 3.
Februar 2017, [X.] §
307 Entgeltklausel
Rn.
26), ändert dies nichts an
der zugrunde liegenden Interessenlage. Die Bonitätsprüfung und die Bewertung der angebotenen Sicherheiten erfolgt im Regelfall im Interesse des Kreditinstituts und im öffentlichen Interesse der Kreditwirtschaft, Forderungsausfälle zu [X.] (vgl. [X.]surteil vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
50). Dass damit in Einzelfällen zugleich eine Überschuldung des [X.] verhindert werden kann (hierauf abstellend: [X.]/[X.], [X.], 1313, 1315 und [X.]/[X.], [X.], 2173, 2178), beruht lediglich auf einem reflexartigen Nebeneffekt.
(4) Dies stellt sich auch unter Berücksichtigung der Buchführungs-
und [X.] kaufmännischer Darlehensnehmer nicht an[X.] dar (so aber [X.], [X.], 258
f.).
Zwar treffen [X.] nach §
238 HGB und §
242 HGB eigene öf-fentlich-rechtliche Pflichten, die u.a. der Selbstkontrolle seiner Bonität und dem Schutz seiner Gläubiger dienen ([X.]/[X.] in [X.]/Boujong/[X.]/
[X.], 3.
Aufl., HGB §
238
Rn.
1 und §
242
Rn.
1; MünchKommHGB/
[X.], 3.
Aufl., HGB §
238
Rn.
1 und §
242
Rn.
1). Das ändert aber nichts 42
43
44
-
16
-
daran, dass die vor Vergabe eines Darlehens von dem Kreditinstitut durchge-führte Bonitätsprüfung in dessen eigenem Interesse erfolgt. Das Kreditinstitut nutzt dabei allenfalls ihm vorgelegte Jahresabschlüsse des Darlehensnehmers als Grundlage seiner eigenständigen Bonitätsprüfung. Sofern der [X.] die Ergebnisse der Bonitätsprüfung des Kreditinstituts im Einzelfall [X.] anderweitig verwenden könnte, würde es sich dabei lediglich um einen Ne-beneffekt der im eigenen Interesse des Kreditinstituts vorgenommenen Prüfung handeln.
4. Die damit als [X.] einzuordnende [X.] hält entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der Inhaltskontrolle nicht stand. Die [X.] ist unwirksam, weil die Erhebung eines [X.]en Entgelts auch für die Bearbeitung eines [X.]s mit wesentlichen Grund-gedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar ist und die Kunden der [X.] entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benach-teiligt (§
307
Abs.
1 Satz
1,
Abs.
2
Nr.
1 [X.]).
a) Das Berufungsgericht hat noch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Erhebung des [X.] mit wesentlichen Grundgedanken der ge-setzlichen Regelung unvereinbar ist (§
307
Abs.
2
Nr.
1 [X.]). Denn das von dem Kläger zu leistende Entgelt ist [X.] ausgestaltet und weicht daher von dem gesetzlichen Leitbild des §
488
Abs.
1 Satz
2
[X.] ab, das ein laufzeitabhängiges Entgelt für die Darlehensgewährung vorsieht ([X.]surteile vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
67
f. und vom 16.
Feb-ruar
2016

XI
ZR
454/14, [X.], 699
Rn.
40). Dieses Leitbild gilt für [X.] in gleicher Weise wie für Verbraucherdarlehen.
Es ist vorlie-gend auch insoweit maßgeblich, als der Kläger den ihm eingeräumten Konto-korrentkredit in Anspruch nehmen konnte ([X.], [X.], 1983, 1984; unzutreffend daher [X.], Urteil vom 14.
April
2016

2
O 45
46
-
17
-
218/15, juris
Rn.
30). Denn wenn der Kunde das Darlehen abruft, gilt für seine Zahlungspflicht die Vorschrift des §
488
Abs.
1 Satz
2
[X.].
Weiter ist die [X.] unwirksam, weil die Beklagte damit Kosten auf den Kläger abwälzt, die für die Erfüllung ihrer Hauptleistungspflicht anfallen.
Denn es gehört zu den wesentlichen Grundlagen des dispositiven Gesetzesrechts,
dass jeder
Rechtsunterworfene für Tätigkeiten, zu denen er gesetzlich oder ne-benvertraglich verpflichtet ist oder die er überwiegend im eigenen Interesse er-bringt, kein gesondertes Entgelt verlangen kann ([X.]surteile vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
66 und vom 16.
Februar
2016

XI
ZR
454/14, [X.], 699
Rn.
39
f.).

b) Durch diese Abweichungen von wesentlichen Grundgedanken der ge-setzlichen Regelung wird
eine unangemessene Benachteiligung des [X.] indiziert ([X.]surteil vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
69 [X.]). Diese gesetzliche Unwirksamkeitsvermutung gilt, wie sich aus §
310
Abs.
1 [X.] ergibt, auch für Verträge mit Unternehmern ([X.][X.][X.], AGB-Recht, 6.
Aufl., §
310
Abs.
1 [X.]
Rn.
18;
[X.]/[X.], [X.], 1689, 1690; unzutreffend [X.]/[X.], [X.], 1313, 1317).

Die Vermutung des §
307
Abs.
2
Nr.
1 [X.] wäre widerlegt, wenn die [X.] auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung den [X.] nicht unangemessen benachteiligt. Hiervon ist insbesondere auszugehen, wenn die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild sachlich gerechtfertigt oder der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt ist ([X.]surteile vom 14.
Januar
2014

XI
ZR
355/12, [X.]Z
199, 355
Rn.
45 [X.] und vom 25.
Oktober
2016

XI
ZR
9/15, [X.], 80
Rn.
32, zur [X.] in 47
48
49
-
18
-
[X.]Z vorgesehen). Solche Gründe sind aber

entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

weder von der Beklagten dargetan noch sonst ersichtlich.
aa) Wie vom [X.] bereits ausgeführt worden ist, hat der Gesetzgeber mit der Schaffung von §
312a
Abs.
3 [X.] in der seit dem 13.
Juni
2014 gelten-den Fassung nicht zum Ausdruck gebracht, dass er Bearbeitungsentgelte gene-rell für zulässig erachtet
([X.]surteil vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
72). Bei Kreditvergabe an Unternehmer kann nichts anderes [X.] ([X.], [X.], 717, 719; aA [X.]/[X.], [X.], 323,
327; [X.]/[X.], [X.], 1261, 1269), denn die in dieser Vorschrift niederge-legten formalen Anforderungen lassen keine Rückschlüsse auf die materiell-rechtliche Zulässigkeit eines [X.]

wie des
hier im Streit ste-henden

zu ([X.]surteil vom 13.
Mai 2014,
aaO).
[X.]) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist es unerheb-lich, dass das Bearbeitungsentgelt neben dem Zinsanteil nicht sehr ins Gewicht fällt. Denn die geringe Höhe eines Entgelts ist nach der Rechtsprechung des [X.] grundsätzlich kein geeignetes Kriterium, um eine unange-messene Benachteiligung zu rechtfertigen ([X.]surteil vom 25.
Oktober
2016

XI
ZR
9/15, [X.], 80
Rn.
40 [X.]).
[X.]) Zur Rechtfertigung der [X.] kann auch nicht darauf abgestellt werden, dass ein Unternehmer in der Lage sei, die durch Erhebung eines Bear-beitungsentgelts entstehenden Belastungen auf nachgelagerte Handelsstufen oder Endkunden abzuwälzen (so aber [X.], Urteil vom 15.
Juni 2016

4
S 194/15,
juris Rn.
41; [X.]/[X.], [X.], 1313, 1317
f.; [X.]/[X.], [X.], 2173, 2174; aA [X.], [X.], 717, 721 f.; differenzierend [X.][X.][X.], AGB-Recht, 6.
Aufl., §
307 [X.] Rn.
189). Zwar ist anerkannt, dass eine den Vertragspartner benachteiligende Abweichung vom 50
51
52
-
19
-
dispositiven Gesetzesrecht durch Gewährung anderer rechtlicher Vorteile kom-pensiert werden kann ([X.]surteil vom 23.
April 1991

XI
ZR 128/90, [X.]Z 114, 238, 242
f. und 246). Die inhaltliche Unausgewogenheit einer [X.], die den Verwender einseitig begünstigt, kann aber nur durch Vorteile für dessen Vertragspartner kompensiert werden, die ihm vom [X.]verwender gewährt werden (vgl. auch [X.]surteil vom 21.
April 2015

XI
ZR 200/14, [X.], 1232 Rn.
18). Deswegen ist es unerheblich, ob es einzelnen Unternehmern durch überobligationsmäßige Anstrengungen gelingen kann, die finanziellen Nachteile, die ihnen durch die angegriffene [X.] entstehen, auf ihre Kunden abzuwälzen.
[X.]) Aus demselben Grund kann die Angemessenheit eines laufzeitunab-hängigen [X.] nicht mit eventuell hieraus resultierenden steu-erlichen Vorteilen auf der Seite des unternehmerischen Kreditnehmers

[X.] mit einem niedrigeren Vertragszins

begründet werden.
(1) Auch die von der Revision genannten steuerlichen Vorteile beruhen nicht auf einem Entgegenkommen der Beklagten als [X.]verwender, son-dern können lediglich im Einzelfall nach Maßgabe der konkreten steuerlichen Situation des Vertragspartners eintreten.
(2) Unabhängig davon wird eine an sich unangemessene Benachteili-gung der Kunden durch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Entgelte im Rahmen der Inhaltskontrolle nach §
307 [X.] nicht schon deswe-gen durch einen niedrigeren Zinssatz ausgeglichen, weil es einzelnen
Kunden gelingt,
einen größeren
Teil der anfallenden Bearbeitungsgebühr sofort steuer-lich zum Abzug zu bringen (so [X.], Urteil vom 6.
September
2016

7
[X.], juris
Rn.
34
ff.; [X.]/[X.], [X.], 1313, 1318).

53
54
55
-
20
-
(a) Ein Unternehmer mag zwar, wie die Beklagte herausstellt,
ein Inte-resse daran haben, von einem durch das fixe
Bearbeitungsentgelt ermöglichten reduzierten Zinssatz
zu profitieren (so [X.]/[X.], [X.], 1261, 1267).
Dabei übersieht sie aber, dass nach gefestigter Rechtsprechung im Rahmen der Inhaltskontrolle von [X.] nach §
307 [X.] eine [X.] Benachteiligung nicht mit einem möglicherweise geringeren Preis gerechtfer-tigt werden kann (vgl. [X.], Urteile vom 16.
November
1992

II
ZR
184/91, [X.]Z
120, 216, 226 und
vom 4.
September
2013

IV
ZR
215/12, [X.]Z
199, 170
Rn.
43).
(b) Ohnehin verbietet sich nach der im Rahmen der Angemessenheits-prüfung gebotenen überindividuellen
und
generalisierenden Betrachtungsweise die Unterstellung einer einheitlichen steuerlichen
Interessenlage unternehmeri-scher Kreditnehmer. Vielmehr zeigt der hierzu eröffnete steuerliche
Gestal-tungsspielraum (siehe dazu etwa [X.]/[X.], [X.], 323, 329), dass es ebenso Kunden gibt, deren steuerliche Interessen gegen die Erhebung eines
[X.]en [X.] zu Beginn des Vertragsver-hältnisses sprechen (so
auch [X.], [X.], 717, 721).
ee) Soweit in diesem Zusammenhang geltend gemacht
wird, jedenfalls sei eine Mitkreditierung des [X.], wie sie hier
nach den nicht angegriffenen Feststellungen der Tatsachengerichte vereinbart wurde,
für den Unternehmer finanziell vorteilhafter als dessen gesonderte Erhebung, sodass der Unternehmer die Mitkreditierung regelmäßig vorziehen werde, führt das im vorliegenden Falle zu keinem anderen [X.]. Denn bei der gebo-tenen überindividuellen
und generalisierenden Betrachtungsweise handelt es sich wiederum nicht um einen allgemein
eintretenden Vorteil
auf der Seite des Kunden, der der Indizwirkung des §
307
Abs.
2
Nr.
1 [X.] entgegenstehen könnte.
56
57
58
-
21
-
Allerdings hat der [X.] im Zusammenhang mit [X.]-verträgen ergänzend auf die aus der Mitkreditierung eines [X.] resultierende Pflicht des Kunden hingewiesen, Zinsen auf das Bearbeitungs-entgelt zu zahlen ([X.]surteile vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
77
f. und XI
ZR
170/13, [X.], 1325
Rn.
84
f.). Soweit in diesem Zusammenhang geltend gemacht wird, dass es für den Kunden der Bank im Einzelfall wirtschaftlich vorteilhafter sein könne, das Bearbeitungsentgelt zu fi-nanzieren anstatt es aus Liquiditätsreserven zahlen zu müssen (vgl. [X.]/
[X.], [X.], 1689, 1696
ff.), ändert das nichts an der entscheidenden Zahlung des [X.] als solcher. Es verbleibt unabhängig von der Frage, ob dieses zusätzliche Entgelt finanziert oder aus Eigenkapital aufge-bracht wird, bei der durch die streitgegenständliche
[X.] ausgelösten
und

zumindest teilweise

nicht ausgeglichenen Benachteiligung des Kunden, ent-gegen §
307
Abs.
2
Nr.
1 [X.] das zusätzliche Bearbeitungsentgelt
zahlen zu müssen.
ff) Die streitige [X.] hält auch nicht bei angemessener Berücksichti-gung der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche nach §
310
Abs.
1 Satz
2
Halbsatz
2 [X.]
der Inhaltskontrolle stand.
(1) Nach dieser Vorschrift ist bei der Inhaltskontrolle [X.], die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, auf die Gewohnheiten und Gebräuche des Handelsverkehrs Rücksicht zu nehmen und darüber
hinaus den Besonderheiten des kaufmännischen Geschäftsver-kehrs angemessen Rechnung zu tragen ([X.], Urteile vom 27.
September
1984

X
ZR
12/84, [X.]Z
92, 200, 206 und vom 14.
Mai
2014

VIII
ZR
114/13, [X.]Z
201, 230
Rn.
43). Der kaufmännische Rechtsverkehr
ist wegen der dort herrschenden Handelsbräuche, Usancen, Verkehrssitten und wegen der zu-meist größeren rechtsgeschäftlichen Erfahrung der Beteiligten auf eine stärkere 59
60
61
-
22
-
Elastizität der für ihn maßgeblichen vertragsrechtlichen Normen angewiesen als der Letztverbraucher. Innerhalb des kaufmännischen Geschäftsverkehrs sind auch die branchentypischen Interessen der Vertragschließenden zu berücksich-tigen ([X.], Urteile vom 14.
Mai
2014

VIII
ZR
114/13, [X.]Z
201, 230
Rn.
43 und vom 28.
Juli
2015

XI
ZR
434/14, [X.]Z
206, 305
Rn.
40, jeweils [X.]).
(2)
Auf einen zu ihren Gunsten eingreifenden Handelsbrauch kann sich die Beklagte nicht berufen.
Das Bestehen eines Handelsbrauchs nach §
346 HGB setzt voraus, dass die am Vertrag Beteiligten im Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsschlusses davon ausgehen, es bestehe eine allgemeine Übung, die eine Verpflichtung auch oh-ne Abschluss einer darauf gerichteten Vereinbarung begründet ([X.], Urteil vom 25.
November
1993

VII
ZR
17/93, [X.], 601, 602). Deswegen steht der Annahme eines Handelsbrauchs zwar nicht entgegen, dass dieser im Ein-zelfall aus Gründen der Vollständigkeit oder zur Beweissicherung im Vertrag schriftlich niedergelegt wird. Entscheidend bleibt aber, dass die Beteiligten von einer entsprechenden Verpflichtung kraft allgemeiner Übung unabhängig davon ausgegangen sein müssen, dass diese

letztlich redundant

schriftlich fixiert worden ist. Allein die Tatsache, dass in einer Vielzahl von gleichartigen Verträ-gen eine entsprechende Vereinbarung

hier durch Allgemeine Geschäftsbedin-gungen

getroffen wird, kann mithin die Existenz eines Handelsbrauchs nicht belegen. Von einem Handelsbrauch kann vielmehr erst gesprochen werden, wenn eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffene Regelung auch ohne besondere Vereinbarung oder Empfehlung freiwillig befolgt würde ([X.], Urteil vom 2.
Juli
1980

VIII
ZR
178/79, [X.], 1122, 1123;
MünchKomm[X.]/Basedow,
7.
Aufl., §
310
Rn.
11).

62
63
-
23
-
Dafür besteht vorliegend kein Anhalt. Auch die Beklagte macht nicht [X.]d, bei [X.] würden von den Darlehensnehmern [X.] auch dann gezahlt, wenn diese im Darlehensvertrag bzw. in [X.] Geschäftsbedingungen nicht ausdrücklich vereinbart worden sind. Die Üblichkeit einer [X.] (hierauf abstellend
etwa [X.], [X.], 13, 19) für sich kann deren Unangemessenheit nicht ausräumen ([X.]surteil vom 17.
Januar 1989

XI
ZR
54/88, [X.]Z
106, 259, 267 [X.]).
(3) Die Angemessenheit der [X.] lässt sich auch nicht mit Besonder-heiten des kaufmännischen Geschäftsverkehrs rechtfertigen.
(a) [X.]n wie die hier im Streit stehende wurden sowohl im Rechts-verkehr mit Verbrauchern (vgl. nur [X.]surteile
vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168 und XI
ZR
170/13, [X.], 1325) als auch mit Un-ternehmern verwendet. Die Verwendung solcher [X.]n beruht mithin nicht auf Besonderheiten
des kaufmännischen Geschäftsverkehrs.
(b) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts wird die Unwirksam-keitsvermutung des §
307
Abs.
2
Nr.
1 [X.] auch nicht dadurch widerlegt, dass im Verhältnis zu kreditgebenden Banken Unternehmer
allgemein weniger schutzwürdig wären.
(aa) Teile der Instanzrechtsprechung und der Literatur halten Unterneh-mer
bei Abschluss von Darlehen allgemein für weniger schutzbedürftig, da [X.] geschäftserfahren seien und über wirtschaftliches Verständnis verfügten (vgl. beispielsweise [X.], Urteil vom 15.
Juni
2016

4
S 194/15, juris
Rn.
41; [X.], Urteil vom 9.
Dezember
2016

1
S 47/16, juris
Rn.
32; van
[X.]/[X.], [X.], 323, 327; [X.], [X.] 2/2016 Anm.
4;
S.
Weber, [X.], 150, 153
f.; aA [X.], [X.], 361197). Wie die dem [X.] dienenden §§
491
ff. [X.] sowie die in Art.
247 64
65
66
67
68
-
24
-
EG[X.] normierten Informationspflichten zeigten, gehe der Gesetzgeber davon aus, dass ein Unternehmer aufgrund seiner Geschäftstätigkeit in der Regel Er-fahrung mit der Aufnahme von Krediten habe und die marktüblichen Gepflo-genheiten kenne (van
[X.]/[X.], [X.], 323, 327; [X.]/[X.], [X.], 1689, 1695). Darüber hinaus verfüge ein Unternehmer über eine stärkere Verhandlungsmacht gegenüber Banken als ein Verbraucher (LG Frankfurt
am Main, [X.], 1714, 1715; [X.]/[X.], [X.], 1313, 1318; [X.], [X.] 2/2016 Anm.
4; [X.][X.], [X.], 316, 320
f.; aA [X.], [X.], 159, 161; [X.], EWiR 2017, 3, 4).
([X.]) Diese Argumentation übersieht, dass der Schutzzweck des §
307 [X.], die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht zu begrenzen, auch zugunsten eines

informierten und erfahrenen

Unternehmers gilt.
(aaa) Die Inhaltskontrolle [X.] rechtfertigt sich u.a. aus dem Gesichtspunkt, einer
unangemessenen, einseitigen
Inan-spruchnahme des Rechts, den Inhalt von Verträgen
durch generelle Regelun-gen zu gestalten, dann entgegenzuwirken,
wenn die Grundsätze der [X.] in nicht zu billigender Weise verletzt
sind
([X.], Urteile vom 7.
Juli
1976 -
IV
ZR
229/74, [X.], 960, 961 und vom 15.
Dezember
1976

IV
ZR
197/75, [X.], 287, 288; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 12.
Aufl., Einleitung
Rn.
48). Die Inhaltskontrolle von AGB-[X.]n soll vor [X.]n schützen, bei denen das auf einen
gegenseitigen Interessen-ausgleich gerichtete dispositive Gesetzesrecht

wie hier

durch einseitige Ge-staltungsmacht des [X.]verwen[X.] außer [X.] gesetzt wird ([X.], Urteile vom 19.
November 2009

III
ZR
108/08, [X.]Z
183, 220
Rn.
13, vom 10.
Okto-ber
2013

VII
ZR
19/12, NJW 2014, 206
Rn.
27 und vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
60 [X.]).
69
70
-
25
-
Ob eine solche vom Verwender in Anspruch genommene einseitige Ge-staltungsmacht sich aus dessen besonderer Erfahrung auf dem betreffenden Geschäftsfeld ergibt oder auf wirtschaftlicher Überlegenheit beruht (vgl. dazu [X.], Urteil vom
20.
März
2014

VII
ZR
248/13, [X.]Z
200, 326
Rn.
30), ist dabei nicht entscheidend
(vgl. [X.],
Urteil vom 10.
Oktober
2013

VII
ZR
19/12, NJW 2014, 206
Rn.
27). Der Schutzzweck der Inhaltskontrolle besteht vielmehr darin, der Gefahr einer Ausnutzung einseitiger Verhandlungsmacht durch den Verwender entgegenzutreten, welche typischerweise und unabhän-gig von der Marktstellung des Verwen[X.] mit der Verwendung [X.] verbunden ist ([X.], Urteile vom 17.
Februar
2010

VIII
ZR
67/09, [X.]Z
184,
259
Rn.
12 und vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
60; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 12.
Aufl., Einleitung
Rn.
48 [X.]).
([X.]b) Danach sind
im Hinblick auf die im Streit stehende [X.] [X.] nicht weniger schutzwürdig als Verbraucher.
Dass ein Unternehmer möglicherweise eine sich aus verschiedenen [X.]komponenten ergebende Gesamtbelastung besser abschätzen kann ([X.]/[X.], Stand 1.
Februar
2017, [X.] §
488
Rn.
315.12; vgl. auch [X.], [X.], 1, 6), belegt nicht die Angemessenheit der [X.] bei Verwendung gegenüber Unternehmern. Denn die Inhaltskontrolle hat einen anderen Zweck als das Transparenzgebot. Sie soll nicht vor schwer durch-schaubaren Entgeltvereinbarungen, sondern unabhängig davon allgemein vor [X.]n schützen, bei denen das auf einen gegenseitigen Interessenausgleich gerichtete dispositive Gesetzesrecht durch einseitige Gestaltungsmacht des [X.]verwen[X.] außer [X.] gesetzt wird ([X.]surteil vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
60 [X.]).
71
72
73
-
26
-
Es gibt auch keinen Anhalt dafür, dass Kreditinstitute
gegenüber [X.]n

an[X.] als gegenüber Verbrauchern

keine solche einseitige Gestal-tungsmacht in Anspruch nehmen könnten, da eine situative Unterlegenheit von
Unternehmern allgemein geringer sei als von Verbrauchern. Vielmehr kann die wirtschaftliche Situation von Unternehmern, deren Geschäftserfolg von der [X.] abhängt, durchaus ein höheres Maß von Abhängigkeit von dem Kreditinstitut aufweisen, als das bei Verbrauchern der Fall ist, die um einen Immobiliarkredit zum Zwecke der Errichtung eines Eigenheims oder gar nur um einen Konsumentenkredit nachsuchen (vgl. [X.], [X.], 1983, 1984
f.; OLG Frankfurt
am Main, [X.], 2057, 2059; [X.], [X.], 159, 161; [X.], Urteil vom 24.
September
2015

5
O 66/15,
juris
Rn.
33; [X.], Urteil vom 17.
Juni
2016

9
S 200/15, juris
Rn.
26;
[X.], [X.] 2017, 37, 41).
([X.]) Deswegen besteht auch keine Grundlage dafür, bei der [X.] der vorliegenden [X.] zwischen verschiedenen Gruppen von [X.]n zu differenzieren.
(aaa) Sowohl die Tatsache, dass ein Unternehmer
Darlehensverträge mit vergleichbaren [X.]n häufiger abgeschlossen hat
(vgl. [X.], Urteil vom 27.
April
2016

13
U 134/15, juris
Rn.
31
ff.; [X.], Urteil vom 13.
Juni
2014

7
O
28/13, juris
Rn.
29), als auch der Umstand, dass der Abschluss von Darlehensverträgen zum Kerngeschäft des Unternehmens gehört
(vgl. [X.], BeckRS 2016, 03868
Rn.
28; [X.], Urteil vom 7.
Juli
2016

9
S 28/15, juris
Rn.
29), sowie die [X.] eines eigenen Steuerberaters (vgl. [X.], BeckRS 2015, 13513) können im Einzelfall allenfalls dafür sprechen, dass der betroffene Un-ternehmer die Risiken einer [X.] besser einschätzen konnte. Diesem
[X.] kommt jedoch, wie dargestellt, bei einer übersichtlichen und ohne weitere 74
75
76
-
27
-
Schwierigkeiten einzuordnenden Gebührenklausel
wie derjenigen, über die [X.] zu entscheiden ist, keine Bedeutung
zu.
([X.]b) Unabhängig davon kommt es nach der gebotenen [X.] und generalisierenden Betrachtungsweise nicht darauf an, ob der Vertrags-partner des Verwen[X.] aufgrund seiner Verhandlungsmacht im Einzelfall die Möglichkeit gehabt hätte, für ihn günstigere, der Gesetzeslage entsprechende Vereinbarungen zu treffen ([X.], Urteil vom 10.
Oktober
2013

VII
ZR
19/12, NJW 2014, 206
Rn.
27).
gg) Eine unangemessene Benachteiligung kann auch nicht unter Verweis auf bankbetriebswirtschaftliche Erwägungen verneint werden.
Wie der [X.] entschieden hat,
sind [X.]n in [X.]verträgen, die laufzeit-unabhängige Bearbeitungsentgelte vorsehen, nicht deswegen angemessen, weil Kreditinstitute gegebenenfalls anfallende Vorfälligkeitsentschädigungen nicht für auskömmlich erachten und sich deswegen
gezwungen sehen, im Falle der Unwirksamkeit von [X.] über Bearbeitungsgebühren
den be-treffenden Bearbeitungsaufwand in den Sollzinssatz einzupreisen
(vgl.
dazu [X.]surteil vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
74
ff.).
Für entsprechende [X.]n in [X.]sverträgen gilt nichts anderes.
(1) Auch für [X.] ist nicht erkennbar, weshalb [X.], der bei Abschluss des Darlehensvertrages für den Kreditgeber hauptsächlich zu Beginn anfällt,
die Erhebung eines [X.]en pau-schalierten [X.] erfordert
(vgl. dazu [X.]surteil vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
76).
(2) Zutreffend weist die Beklagte allerdings darauf hin, dass den Kläger auf Grundlage der vorliegenden Vereinbarung keine Pflicht zur vollständigen oder teilweisen Inanspruchnahme des Kredits traf. Dies betrifft nicht nur die Ein-77
78
79
80
-
28
-
räumung des [X.] (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 22.
Januar
2004

IX
ZR
39/03, [X.]Z
157, 350, 355; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/
[X.],
HGB,
3.
Aufl., BankR
Rn.
[X.]), sondern auch die Inanspruchnahme der [X.]. In solchen Fällen wird die Erhebung eines laufzeitunabhängi-gen [X.] in Teilen der Instanzrechtsprechung und der Literatur damit gerechtfertigt, dass der Darlehensgeber

wie hier die Beklagte

andern-falls nicht sicher sein
könne, ob das Darlehen überhaupt, in einer bestimmten Höhe
und für eine ausreichend lange Zeit in Anspruch genommen wird, um durch die Zinserträge die Verwaltungskosten decken zu können (vgl. dazu [X.], Urteil vom 4.
April
2017

14
U 612/15, juris
Rn.
66; [X.], Urteil vom 14.
April
2016

2
O 218/15, juris
Rn.
33; [X.], Urteil vom 6.
September
2016 -
7 [X.], juris
Rn.
43 ff.; [X.]/[X.], [X.], 323, 328;
S.
Weber, [X.], 106
f.; aA [X.], [X.], 1983, 1984).
Das kann die Erhebung eines allgemeinen, [X.]en Bear-beitungsentgelts für die Darlehensgewährung auch im unternehmerischen Rechtsverkehr nicht
rechtfertigen.
(a) Der Annahme, die streitige Gebühr solle der Beklagten einen Aus-gleich für Kosten gewähren, die sie bei Nichtabnahme oder vorzeitiger Rück-zahlung des Darlehens aus den Zinsen nicht decken
könne, steht bereits

wie oben ausgeführt

der Wortlaut der streitigen [X.] entgegen, die der [X.] selbstständig auszulegen hat (vgl. [X.]surteil vom 13.
November
2012

XI
ZR
500/11, [X.]Z
195,
298
Rn.
15). Danach wurde ausschließlich ein allgemeines Bearbeitungsentgelt und keine Gebühr für die Nichtabnahme
oder vorzeitige Rückzahlung des Darlehens
vereinbart. Auch der Regelungszweck von Ziffer
3 des Darlehensvertrags ist nicht auf ein Entgelt für Fälle gerichtet, in denen der 81
82
-
29
-
Beklagten der Zinsertrag für eine angenommene Laufzeit des Darlehens ent-geht.

Unabhängig davon hat der [X.] [X.], die dem Darlehens-geber Ausgleich auch für nach dem konkreten Darlehensvertrag nicht geschütz-te Zinserwartungen
gewähren,
die Anerkennung versagt (vgl. [X.]surteil vom 19.
Januar
2016

XI
ZR
388/14, [X.]Z
208, 290
Rn.
25
ff. [X.]).
(b) Schließlich können Kosten, die im Falle einer zu Beginn unsicheren Höhe und Laufzeit des Darlehens
anfallen,
unter Beachtung des gesetzlichen Leitbilds
des §
488
Abs.
1 Satz
2
[X.] durch eine Erhöhung des Zinssatzes ausgeglichen werden (vgl. [X.]surteil vom 25.
Oktober
2016

XI
ZR
9/15, [X.], 80
Rn.
38). Das Risiko der Nichtabnahme des Darlehens oder einer vor-zeitigen
Vertragskündigung
kann dabei durch eine Mischkalkulation berücksich-tigt werden
(vgl. [X.]surteil vom 25.
Oktober
2016, aaO
Rn.
39).
(c) Insoweit nimmt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung die Beklagte als Pfandbriefbank auch keine Son[X.]tellung ein, weil ihre Refinan-zierungsmöglichkeit über Pfandbriefe mit beson[X.] hohen laufzeitunabhängi-gen Kosten verbunden sei und ihr zudem die Möglichkeit eröffne, günstigere Zinsen einzuräumen.
Es handelt sich bei der Beklagten ebenso wie allgemein bei Kreditinstituten
um bei Abschluss eines Darlehensvertrages anfallenden Verwaltungsaufwand, der

wie dargestellt

unter Beachtung des gesetzlichen Leitbilds des §
488
Abs.
1 Satz
2 [X.] durch den laufzeitabhängigen Zins aus-geglichen werden kann (vgl. [X.]surteile vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
44 und
vom 25.
Oktober
2016

XI
ZR
9/15, [X.], 80
Rn.
38).
hh) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kommt dem [X.], dass bei [X.]

an[X.] als bei bestimmten Verbrau-83
84
85
86
-
30
-
cherdarlehen (vgl. dazu [X.]surteil vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
79
f.)

der Einbehalt eines [X.]en Bearbeitungs-entgelts nicht in Wi[X.]pruch zu einem Ablösungsrecht nach §
500
Abs.
2 [X.] bzw. zur Deckelung
einer Vorfälligkeitsentschädigung nach §
502
Abs.
1
Nr.
1 [X.]

jeweils in der bis zum 20.
März
2016 gültigen Fassung (nachfolgend aF)

treten und deswegen den Darlehensnehmer auch nicht von einer vorzeiti-gen Darlehensrückzahlung abhalten kann (vgl. dazu
Hanseatisches Oberlan-desgericht [X.], Urteil vom 27.
April
2016

13
U 134/15, juris
Rn.
35; OLG Frankfurt
am Main, [X.], 2211, 2214; [X.], BeckRS 2016, 03868
Rn.
33; [X.], Urteil vom 15.
Juni
2016

4
S 194/15, juris
Rn.
40; [X.]/[X.], [X.], 1689, 1695; [X.]/[X.], [X.], 1313, 1318
f.; [X.], [X.], 717, 722
f.; [X.], [X.], 13, 19; [X.]/
[X.], Stand 1.
Februar 2017, [X.] §
488
Rn.
315.13), keine [X.] Bedeutung bei der Interessenabwägung nach
§
307
Abs.
1 Satz
1,
Abs.
2
Nr.
1 [X.] zu. Denn diese Erwägung ist in der Rechtsprechung des [X.]s nur ergänzend herangezogen worden.
Deswegen ist auch bisher schon [X.]n über Bearbeitungsentgelte in Fällen die Anerkennung versagt
worden, in denen der Darlehensnehmer kein vorzeitiges Lösungsrecht und keine Deckelung der Vorfälligkeitsentschädigung in Anspruch nehmen konnte. So lagen den Urteilen des [X.]s vom 28.
Okto-ber
2014 (XI
ZR
348/13, [X.]Z
203, 115
Rn.
2 und XI
ZR
17/14, [X.], 26
Rn.
2) Verträge vom 5.
Februar
2008 und vom 8.
Dezember
2006 zugrunde, auf die die von der Revisionserwiderung
angesprochenen
Regelungen in §
500
Abs.
2 [X.] aF und §
502
Abs.
1
Nr.
1 [X.] aF gemäß Art.
229 §
22
Abs.
2 EG[X.] keine Anwendung fanden. Auch dort bestanden

wie hier

zugunsten des jeweiligen Darlehensnehmers kein vorzeitiges Ablösungsrecht und keine Begrenzung der Vorfälligkeitsentschädigung, die durch den vollständigen Ein-behalt eines [X.] hätten entwertet werden können.
87
-
31
-
c) Wie der [X.] bereits für Verbraucherdarlehen entschieden hat ([X.] vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
85
f.),
steht
Art.
12
Abs.
1
Satz
1
GG nicht der Annahme entgegen, Bearbeitungsentgelte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien unwirksam.
Dies gilt in gleicher
Wei-se für [X.].
aa) Es trifft zwar zu, dass das [X.] Verbot, Bearbeitungsent-gelte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu erheben, einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Berufsfreiheit (Art.
12
Abs.
1 Satz
1
i.[X.]. Art.
19
Abs.
3 GG) der Beklagten darstellt. Denn das Grundrecht der Berufsfrei-heit umfasst auch die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst fest-zusetzen bzw. mit Vertragspartnern auszuhandeln ([X.], [X.], 2040,
2041). Dieser Eingriff ist jedoch gerechtfertigt.
[X.]) §
307 [X.] ist taugliche Schranke im Sinne von Art.
12
Abs.
1 Satz
2
GG zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Berufsfreiheit. Denn die [X.] ist auch bei [X.] zum Schutz
der Privatautonomie des Vertragspartners
des [X.]verwen[X.] geboten, um im Sinne praktischer Konkordanz die erforderliche Waffengleichheit zwischen [X.]verwendern und deren
Vertragspartnern
herzustellen (vgl. [X.], [X.], 2044, 2046 und [X.],
2040, 2041). Die Annahme der Unwirksamkeit der angegriffenen [X.] entspricht zudem dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
([X.]surteil vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
86 [X.]). Andere, gleich geeignete, aber mildere Maßnahmen kommen nicht in Betracht. Insbesondere genügt

wie oben dargelegt

allein eine vollständige Information über die anfal-lenden Gesamtkosten des Kredits dem vom Gesetzgeber vorgegebenen Schutzzweck einer Inhaltskontrolle nicht, da die unangemessene Benachteili-gung des Kunden der Beklagten nicht auf fehlender Transparenz der streitigen 88
89
90
-
32
-
[X.], sondern auf der Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch die Beklagte als [X.]verwender beruht.
Unabhängig davon bleibt es der Beklagten unbenommen, ihren mit
der Darlehensgewährung verbundenen Bearbeitungsaufwand während der [X.] durch entsprechende Kalkulation des Zinses zu decken, den sie innerhalb der Grenzen des §
138 [X.] frei bestimmen kann (vgl. [X.]surteil vom 13.
Mai
2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168
Rn.
86 [X.]).

III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar (§
561 ZPO). Denn mangels Feststellungen des Be-rufungsgerichts kann nicht entschieden werden, ob die gegen den Anspruch des
[X.] aus §
812
Abs.
1 Satz
1
Fall
1
[X.] erhobene Einrede der Verjäh-rung (§
214
Abs.
1 [X.]) durchgreift.
1. Bereicherungsansprüche verjähren nach der Regelverjährung des §
195 [X.] in drei Jahren. Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt grundsätz-lich
mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste (§
199
Abs.
1 [X.]). Der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs aus
§
812
Abs.
1 Satz
1
Fall
1
[X.] hat diese Kenntnis, wenn er von der Leistung und den Tatsachen weiß, aus de-nen sich das Fehlen des [X.] ergibt ([X.]surteil vom 28.
Oktober
2014

XI
ZR
348/13, [X.]Z
203, 115
Rn.
35 [X.]).
Auf dieser Grundlage muss dem Anspruchsberechtigten die Erhebung einer Klage Erfolg versprechend, 91
92
93
-
33
-
wenn auch nicht risikolos möglich sein ([X.]surteil vom 23.
September
2008

XI
ZR 262/07, [X.], 2155
Rn.
14 [X.]).
Der Verjährungsbeginn setzt danach aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände voraus. Nicht erforderlich ist in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungs-beginn aber hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesen Fällen fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn. Das gilt erst recht, wenn der Durchsetzung des Anspruchs eine gegenteilige höchstrichterliche Rechtsprechung entgegensteht ([X.]surteil vom 28.
Oktober
2014

XI
ZR 348/13, [X.]Z
203, 115
Rn.
35 [X.]).
2. Nach diesen Grundsätzen kann auf Grundlage der bisherigen [X.] nicht entschieden werden, ob die Rückzahlungsansprüche des [X.] verjährt
sind.
a) Der Anspruch des [X.] ist auf Grundlage der nicht angegriffenen Feststellungen der Tatsachengerichte durch Verrechnung der Bearbeitungsent-gelte bei Auszahlung des Darlehens
(vgl. [X.]surteil vom 28.
Oktober
2014

XI
ZR
348/13, [X.]Z
203, 115
Rn.
25) entstanden (§
199
Abs.
1
Nr.
1 [X.]). Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat das Berufungsgericht zu diesem Zeitpunkt keine Feststellungen getroffen.
b) Solche Feststellungen sind auch nicht deswegen entbehrlich, weil die dreijährige Frist des §
195 [X.] bislang noch nicht angelaufen wäre und [X.] die zehnjährige
Höchstfrist des §
199
Abs.
4 [X.] gelten würde. Die 94
95
96
97
-
34
-
subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns (§
199
Abs.
1
Nr.
2 [X.]) haben nämlich ebenso wie bei Verbraucherdarlehen
für Ansprüche auf Rückforderung von Bearbeitungsentgelt, das auf Grundlage unwirksamer [X.] geleistet worden ist, im [X.] vorgelegen.
Tatsächliche Fest-stellungen, ob die danach jedenfalls bis Ende des Jahres 2014 laufende [X.] von dem Kläger gehemmt worden ist, hat das Berufungsgericht

aus seiner Sicht
konsequent

ebenfalls nicht getroffen.
aa) Die Frage, wann bei [X.] die Verjährungsfrist für die Rückforderung zu Unrecht gezahlter Bearbeitungsentgelte anläuft, wird in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur unterschiedlich be-antwortet.
(1) Teilweise wird auf den 13.
Mai
2014 abgestellt, weil vor den beiden an diesem Tage ergangenen Entscheidungen des [X.]s zu Bearbeitungsent-gelten bei Verbraucherdarlehen (XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168 und XI
ZR 170/13, [X.], 1325) eine Klageerhebung für einen Unternehmer nicht zu-mutbar gewesen sei
(vgl. [X.], Urteil vom 2.
Dezember
2015

3
U 113/15, juris
Rn.
61).
(2) Weitergehend wird vertreten, dass die dreijährige Verjährungsfrist bis-lang noch nicht zu laufen begonnen habe und folglich nur die zehnjährige Höchstfrist des §
199
Abs.
4 [X.] maßgeblich sei, weil die bisherige Recht-sprechung des [X.]s zu [X.] bei Darlehensverträgen nur Verbraucherdarlehen betroffen habe. Die Frage, ob die dabei entwickelten Grundsätze auf [X.] zu übertragen seien, werde in der Recht-sprechung der Instanzgerichte überwiegend verneint. Deshalb bestehe bis [X.] eine unsichere Rechtslage (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Juni
2016

9
S 98
99
100
-
35
-
200/15, juris
Rn.
30
f.; [X.]/[X.], [X.], 482, 484; ähnlich für Darlehensgebühren bei Bauspardarlehen: [X.], AG 2017, [X.], R52).
(3) Schließlich wird nach einer weiteren Ansicht die zu Bearbeitungsent-gelten bei Verbraucherdarlehen ergangene Rechtsprechung des [X.]s ([X.] vom 28.
Oktober
2014

XI
ZR
348/13, [X.]Z
203, 115
Rn.
44
ff.) auch auf [X.]
übertragen. Die Verjährungsfrist habe danach mit dem Ablauf des Jahres 2011 zu laufen begonnen (vgl. OLG Frankfurt
am Main,
[X.], 1158, 1159;
[X.], [X.], 1983, 1985; [X.], BeckRS 2015, 16652).
[X.]) Zutreffend ist die letztgenannte Ansicht. Die Grundsätze, die der Se-nat
zu Verbraucherdarlehen aufgestellt hat ([X.]surteil vom 28.
Oktober
2014

XI
ZR
348/13, [X.]Z
203, 115
Rn.
44
ff.), gelten auch für Unternehmerdarle-hen.
(1) Der [X.] hat für Ansprüche auf Rückzahlung von Bearbeitungsent-gelt
im Rahmen von [X.]verträgen eine Klageerhebung im Jahre 2011 als zumutbar angesehen. Denn in diesem Jahr hatte sich eine ge-festigte Auffassung der [X.]e herausgebildet, wonach [X.]n über Bearbeitungsentgelte in Abweichung von einer früheren [X.] Rechtsprechung unwirksam sind ([X.]surteil vom 28.
Oktober
2014

XI
ZR
348/13, [X.]Z
203, 115
Rn.
46
[X.]).
Folglich war mit Ablauf dieses Jahres eine Rückforderungsklage für den Bankkunden zwar nicht risikofrei, aber zumutbar.
(2) Dies gilt ebenso für die Rückforderung von [X.], die im unternehmerischen Rechtsverkehr für die Gewährung von Darlehen er-hoben wurden.
101
102
103
104
-
36
-
(a) Vor dem [X.] stand bei Unternehmer-
wie bei [X.] einer Rückforderungsklage
die ältere Rechtsprechung des [X.] entgegen, die Bearbeitungsentgelte in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen allgemein gebilligt hatte (vgl. [X.], Urteile vom 21.
Feb-ruar
1985

III
ZR
207/83, [X.], 686, 687, vom 1.
Juni
1989

III
ZR
219/87, [X.], 1011, 1014 und vom 29.
Mai
1990

XI
ZR
231/89, [X.]Z
111, 287, 293).
Eine Änderung dieser Sicht trat ein, als sich im Jahre 2011 eine gefestig-te oberlandesgerichtliche Rechtsprechung herausgebildet hatte, die [X.] in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen bei Abschluss von [X.] missbilligte.
Auf diese Entwicklung hat der erken-nende [X.] seine Auffassung gestützt, ein rechtskundiger Dritter habe im [X.] billigerweise damit rechnen müssen, dass Banken die erfolgreiche Beru-fung auf die ältere Rechtsprechung des [X.] zukünftig versagt werden würde (vgl. [X.]surteil vom 28.
Oktober
2014

XI
ZR
348/13, [X.]Z
203, 115
Rn.
59).
Dies habe zum
Anlauf der dreijährigen Regelverjährungsfrist mit Ablauf des Jahres 2011 geführt.
(b) Diese Erwägungen
erfassen auch Rückforderungsansprüche
von Un-ternehmern. Denn die Grundsätze, mit denen in der Instanzrechtsprechung eine Abkehr von der älteren Auffassung des [X.] gerechtfertigt wur-de, betreffen auch [X.], die
in Darlehensverträgen mit Unternehmern einbezogen worden sind.
Für [X.]sverträge
stand seitdem ebenso wie für [X.]verträge in Zweifel, ob [X.]n
in Ge-schäftsbedingungen mit den wesentlichen Grundlagen der Rechtsordnung ver-einbar sind (§
307
Abs.
2
Nr.
1 [X.]), wenn Aufwand für Tätigkeiten auf den Kunden abgewälzt wird, zu denen der Verwender gesetzlich oder nebenvertrag-lich verpflichtet ist oder die
er überwiegend im eigenen Interesse erbringt.
Ein 105
106
107
-
37
-
rechtskundiger Dritter musste daher mit Ablauf des Jahres 2011 damit rechnen, dass von dieser Rechtsprechungsänderung auch [X.] erfasst wer-den, die in Darlehensverträgen mit Unternehmern einbezogen worden sind.
(c) Zwar haben in der Folge eine Reihe von Instanzgerichten mit unter-schiedlichen Begründungen entsprechende [X.] in Unternehmerdar-lehensverträgen
als wirksam angesehen (vgl. etwa [X.], [X.], 1985; OLG Frankfurt
am Main, [X.], 2211; [X.], BeckRS 2016, 03868; [X.], Urteil vom 15.
Juni
2016

4
S 194/15, juris; LG
Schweinfurt, Urteil vom 21.
Oktober
2016

32
S 25/16, juris; [X.], Urteil vom 9.
Dezember
2016

1
S 47/16, juris).
Dies führt jedoch nicht dazu, dass Unternehmern mit Ablauf des Jahres 2011 die Erhebung einer Klage auf Rück-zahlung von [X.] nicht zuzumuten
war. Denn zumutbar ist die gerichtliche Geltendmachung eines Anspruchs, sobald sie hinreichende Aus-sicht auf Erfolg hat. Nicht erforderlich ist, dass die Rechtsverfolgung risikolos möglich ist ([X.]surteil vom 28.
Oktober
2014

XI
ZR
348/13, [X.]Z
203, 115
Rn.
56 [X.]). Mit dem Risiko, dass erst eine abschließende Entscheidung des [X.] Gewissheit über den Bestand und die Reichweite der in der Rechtsprechung der Instanzgerichte
entwickelten Grundsätze
bringen konnte, waren Unternehmer nicht an[X.] als Verbraucher belastet.
Danach war in bei-den Fällen mit Ablauf des Jahres 2011 die Erhebung einer Rückforderungskla-ge zumutbar.
[X.]) Auf dieser Grundlage kann nicht beurteilt werden, ob der streitige
be-reicherungsrechtliche
Rückzahlungsanspruch
des [X.] verjährt
ist. Die [X.] Regelverjährung des §
195 [X.] begann mangels vorheriger Zumutbar-keit der Klageerhebung

wie dargelegt

mit Ablauf des Jahres 2011 zu laufen.
Zwar ist die vorliegende Klage am 3.
Dezember
2014 bei der gemeinsamen Annahmestelle
des Amtsgerichts [X.] auch mit Wirkung für das Landge-108
109
-
38
-
richt [X.] eingegangen. Da die Zustellung der Klage jedoch erst am 18.
März
2015 erfolgt ist, bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen, ob damit die Hemmung der Verjährung bewirkt worden ist (§
204
Abs.
1
Nr.
1
[X.], §
167 ZPO).

IV.
Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§
562
Abs.
1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, sodass
sie zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§
563
Abs.
1 Satz
1
ZPO).
Das Berufungsgericht wird für den Fall, dass die Einrede der Verjährung

110
-
39
-

einen Erfolg hat, weitere
Feststellungen zum genauen Leistungszeitpunkt zu treffen haben. Das betrifft auch die mit dem zweiten Klageantrag geltend
ge-machten Zinsen, deren Höhe die Beklagte bestritten hat.

Ellenberger
[X.]
[X.]

Menges
Derstadt

Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 01.12.2015 -
328 O 474/14 -

OLG [X.], Entscheidung vom 27.04.2016 -
13 [X.] -