Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.01.2011, Az. XI ZR 46/09

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 11. Januar 2011 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] aF §§ 123, 276 ([X.]), [X.] § 5 Zur arglistigen Täuschung über die Höhe der Vermittlungsprovisionen mittels eines sogenannten "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags" (im [X.] an [X.], Urteil vom 29. Juni 2010 - [X.], zur Veröffentlichung in [X.] vorge-sehen). [X.], Urteil vom 11. Januar 2011 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Januar 2011 durch [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Ellenberger und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 14. Januar 2009 in der Fassung des [X.] vom 2. März 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit dem von der [X.] - einer Bausparkasse - in Zusammenarbeit mit einer Bank finan-zierten Erwerb einer Eigentumswohnung durch die [X.]eite. 1 Die [X.]eite erwarb im Jahre 1998 zu [X.] eine Eigen-tumswohnung in dem Objekt [X.]

in [X.].

. Der [X.] betrug 116.424 DM. Zur Finanzierung des Kaufs schloss die [X.]eite mit der [X.] zu 2), die hierbei von der [X.] zu 1) vertreten wurde, einen Darlehensvertrag über ein tilgungsfreies Vorausdarlehen in Höhe von 2 - 3 - 145.000 DM sowie zwei Bausparverträge bei der [X.] zu 1). Die [X.] und der Finanzierung erfolgte durch die [X.]

GmbH (im Folgenden: [X.] ) und die [X.]

GmbH (im Folgenden: [X.]

), zwei Unternehmen der H.

Gruppe (im Folgenden: [X.]), die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte ver-trieb, die die Beklagte zu 1) in Zusammenarbeit mit verschiedenen Banken fi-nanzierte. Insoweit unterzeichnete die [X.]eite unstreitig unter anderem ei-nen Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag, in welchem es nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt heißt: "Ich erteile hiermit den Auftrag [X.] das o. g. Objekt und die Finanzierung zu vermitteln. Der Auftrag soll durch die in Punkt 4 und 5 der nachfolgenden Aufstellung benannte Firma zu den dort genannten [X.] ausgeführt werden." Nach ebenfalls unbestrittenem Vortrag des [X.] sollte ausweislich Punkt 4 des Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags die [X.]

eine Finanzierungsvermitt-lungsgebühr in Höhe von 2% und ausweislich Punkt 5 die [X.]
eine Courtage von 3,45% des Kaufpreises erhalten. Die Darlehensvaluta wurde in der Folge ausgezahlt. Mit der Klage verlangt die [X.]eite - gestützt auf einen [X.] wegen vorvertraglicher [X.] - die Rück-abwicklung des kreditfinanzierten Kaufs der Eigentumswohnung. Sie begehrt insbesondere die Rückzahlung geleisteter Zinsen und die Feststellung, dass aus dem Darlehensvertrag ihr gegenüber keine Zahlungsansprüche bestehen, Zug um Zug gegen Auflassung des Miteigentumsanteils, sowie die Feststellung, dass die [X.]seite ihr sämtlichen Schaden zu ersetzen hat, der im Zu-sammenhang mit dem finanzierten Erwerb der Eigentumswohnung steht. Ihre Ansprüche stützt die [X.]eite unter anderem darauf, dass sie durch den [X.] und Finanzierungsvermittlungsauftrag arglistig über die Höhe der [X.] - 4 - lungsprovisionen getäuscht worden sei. Die [X.]seite ist dem entgegen getreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben. 4 Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Das erste Beru-fungsurteil, mit dem das Berufungsgericht etwaige Ansprüche des [X.] als verjährt erachtet hatte, hat der erkennende Senat mit Urteil vom 3. Juni 2008 ([X.] ZR 319/06, [X.], 1346) aufgehoben und die Sache an das Berufungs-gericht zurückverwiesen. Dieses hat mit dem angefochtenen Urteil die Berufung gegen das die Klage abweisende Urteil des [X.]. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur erneuten Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgeführt: Es könne offen blei-ben, ob etwaige Schadensersatzansprüche der [X.]eite verjährt seien. [X.] liege kein vorvertragliches Aufklärungsverschulden der [X.]seite vor und zwar insbesondere kein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung über die erzielbare Miete. Der Vortrag des [X.] zu einer arglistigen Täuschung durch die Vermittler über die [X.] sei angesichts der [X.] und der [X.], die Quadratmeterpreise in einer Größenordnung ausgewiesen 6 - 5 - hätten, die über der dem Kläger versprochenen Miete lägen, nicht ausreichend, zumal die tatsächlichen Mietpoolerträge im Erwerbsjahr nicht nennenswert von dem abgewichen seien, was dem Kläger zugesagt worden sei. I[X.] 7 Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheiden-den Punkt nicht stand. 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Ausführun-gen des Berufungsgerichts, mit denen dieses einen aufklärungspflichtigen Wis-sensvorsprung der [X.]seite hinsichtlich der [X.] verneint hat. Ob ein Anleger durch evident unrichtige Angaben des Vermittlers arglistig ge-täuscht worden ist, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revisionsinstanz grund-sätzlich nur beschränkt überprüft werden kann; zu prüfen ist nur, ob die [X.] Würdigung vertretbar ist, nicht gegen die Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - [X.] ZR 132/07, [X.], 1260 Rn. 21 mwN). Solche Fehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Das Berufungsgericht ist in [X.] Würdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass eine arglistige Täuschung über die Mieterträge angesichts der Umstände, dass die vom Kläger erworbene Wohnung bei einer versprochenen Bruttomiete von 13,12 DM/qm im Zeitpunkt des Kaufabschlusses zu einem Bruttomietzins von 14,31 DM/qm vermietet war, und sich aus der [X.] ergab, dass in dem Objekt gelegene Wohnungen überwiegend zu [X.] von 15 DM/qm monatlich vermietet [X.], nicht feststehe. Diese tatrichterliche Würdigung ist vertretbar, verstößt nicht gegen die Denkgesetze und beruht nicht auf verfahrenswidriger [X.] - 6 - stellung (vgl. Senatsurteil vom 3. Juni 2008 - [X.] ZR 319/06, [X.], 1346 Rn. 18 mwN). 9 2. Erfolgreich ist die Revision hingegen, soweit sie geltend macht, das Berufungsgericht habe mit der gegebenen Begründung einen Schadensersatz-anspruch der [X.]eite wegen eines Aufklärungsverschuldens der [X.]-seite nicht ablehnen dürfen. Zu Recht rügt die Revision, dass sich das [X.] nicht mit der Frage eines möglichen Aufklärungsverschuldens im Zusammenhang mit den im Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag aus-gewiesenen Vertriebsprovisionen befasst hat. a) Zwar muss das einen Immobilienerwerb finanzierende Kreditinstitut den Darlehensnehmer grundsätzlich nicht von sich aus auf eine im Kaufpreis enthaltene und an den Vertrieb gezahlte Provision hinweisen, sofern diese nicht zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Immobilie beiträgt, dass das Kreditinstitut von einer sit-tenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen musste (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - [X.], [X.], 1451 Rn. 17 mwN, zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen). 10 b) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] liegt ein [X.] Wissensvorsprung der Finanzierungsbank aber auch dann vor, wenn die Bank Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - [X.], [X.], 1451 Rn. 20 mwN). Wie der erkennende Senat bereits mehrfach zu ebenfalls die [X.]seite betreffenden vergleichbaren Fällen institutionali-sierten Zusammenwirkens entschieden hat (vgl. Senatsurteile vom 20. März 2007 - [X.] ZR 414/04, [X.], 876 Rn. 56 und vom 27. Mai 2008 - [X.] ZR 11 - 7 - 132/07, [X.], 1260 Rn. 26 mwN), wird die Kenntnis der [X.] von [X.] solchen arglistigen Täuschung der Anleger durch den Vertrieb widerleglich vermutet, wenn die Unrichtigkeit der Angaben zum Anlageobjekt objektiv evi-dent ist. 12 Ein solcher Fall ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt im Hinblick auf die Vertriebsprovisionen gegeben. Die [X.]eite hat sich zur Begründung eines Aufklärungsverschuldens der [X.]seite nämlich unter Beweisantritt auch darauf berufen, durch den Objekt- und [X.] sei bei ihr gezielt der unrichtige Eindruck erweckt worden, dass für die Vermittlung von Erwerb und Finanzierung der [X.] lediglich die dort ausdrücklich ausgewiesenen und keine weiteren Vertriebsprovisionen zu zahlen seien, obwohl tatsächlich im Einvernehmen zwi-schen Vertrieb und [X.]seite wesentlich höhere Vertriebsprovisionen an die Vermittler geflossen seien. [X.]) Danach ist eine arglistige Täuschung der [X.]eite über die Höhe der Vertriebsprovisionen dargetan, über die die [X.]seite sie hätte [X.] müssen. Wie der erkennende Senat in seinem nach Erlass des [X.] ergangenen Urteil vom 29. Juni 2010 ([X.], [X.], 1451 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist der formularmäßige Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag, der gemäß den nachstehenden Ausfüh-rungen unter [X.]) entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch im [X.] zum Einsatz gekommen ist, angesichts des darin enthaltenen formularmä-ßigen Hinweises, der Auftrag solle durch die in Punkt 4 und 5 der nachfolgen-den Aufstellung benannten [X.] zu den dort im Einzelnen genannten [X.] ausgeführt werden, unter Berücksichtigung der Unklarheitenregel des § 5 [X.] (jetzt § 305c Abs. 2 BGB) dahin auszulegen, dass es sich bei den als Finanzierungsvermittlungsgebühr und [X.] - 8 - zeichneten Provisionen um die [X.] handelt, zu denen die bei-den [X.] den Auftrag insgesamt ausführen sollten ([X.] vom 29. Juni 2010 - [X.], [X.], 1451 Rn. 28 ff.). Dies war aber nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der [X.]eite eine bewusste Fehlinformation, da tatsächlich wesentlich höhere Provisionen an die Vermittler gezahlt werden sollten und wurden. Das Berufungsgericht, das die nach dem Senatsurteil vom 29. Juni 2010 gebotene Auslegung des formularmäßigen Objekt- und Finanzierungsvermitt-lungsauftrages und das sich daraus möglicherweise ergebende Aufklärungs-verschulden der [X.]seite bei Abfassung seines Urteils noch nicht be-rücksichtigen konnte, hat den Sachverhalt unter diesem Gesichtspunkt noch nicht geprüft und die für einen entsprechenden Schadensersatzanspruch erfor-derlichen weiteren Feststellungen noch nicht getroffen. 14 [X.]) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, ein Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag, wie er Gegenstand des [X.] vom 29. Juni 2010 gewesen ist, liege im Streitfall nicht vor. 15 Nach dem vom Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in [X.] genommenen unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils unter-zeichnete der Kläger am 26. März 1998 unter anderem auch einen "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag". Diese tatbestandliche Feststellung kann nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] nicht mit der [X.] nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO bzw. mit einer entsprechen-den verfahrensrechtlichen Gegenrüge des [X.] angegriffen, sondern allein mit einem Antrag auf [X.] nach § 320 ZPO beseitigt werden ([X.], Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 16 - 9 - 2007, 1434 Rn. 11 mwN). Einen solchen Antrag hat die [X.]seite nicht gestellt. 17 In dem Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag heißt es mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts gemäß dem in der [X.] zugrunde zu legenden Vortrag des [X.] ausweislich der von ihm vorgelegten Muster [X.]/1 bis [X.]/3 wie in dem Objekt- und [X.], der Gegenstand des [X.] vom 29. Juni 2010 ge-wesen ist: "Ich erteile hiermit den Auftrag, [X.] das o.g. Objekt und die Finanzie-rung zu vermitteln. Der Auftrag soll durch die in Punkt 4 und 5 der nachfolgen-den Aufstellung benannte Firma zu den dort genannten [X.] aus-geführt werden." Nach Punkt 4 der Aufstellung soll die jeweilige Finanzierungs-vermittlerin eine Finanzierungsvermittlungsgebühr, nach Punkt 5 die jeweilige Immobilienvermittlerin eine Courtage erhalten. Soweit die vom Kläger zu den Akten gereichte Anlage [X.]/4 einen anderen Inhalt aufweist, handelt es sich nicht um den vom [X.] festgestellten "Objekt- und Finanzierungsvermitt-lungsauftrag", sondern um eine "Zahlungsanweisung". II[X.] Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 18 Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sach-vortrag erhalten haben, nach Maßgabe des [X.] vom 29. Juni 2010 ([X.], [X.], 1451 ff.) zunächst zu prüfen haben, ob der gemäß 19 - 10 - den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen vom Kläger erteilte Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag den nach dem Senatsurteil vom 29. Juni 2010 entscheidenden formularmäßigen Hinweis enthielt, der Auftrag solle durch die in Punkt 4 und 5 der nachfolgenden Aufstellung benannten [X.] zu den dort im Einzelnen genannten [X.] ausgeführt wer-den. War dies der Fall, wird das Berufungsgericht die erforderlichen Feststel-lungen zum Bestehen eines etwaigen Schadensersatzanspruchs wegen Aufklä-rungsverschuldens im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung der [X.] durch den Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag zu treffen ha-ben. Nach der Aufhebung und Zurückverweisung wird sich das [X.] gegebenenfalls auch noch mit der von der Revision aufgegriffenen Frage zu befassen haben, ob sich die [X.] im Zeitpunkt der Kreditgewährung in 20 - 11 - einem zur Aufklärung verpflichtenden schwerwiegenden Interessenkonflikt be-fanden (vgl. Senatsurteile vom 20. März 2007 - [X.] ZR 414/04, [X.], 876 Rn. 50 mwN und vom 25. September 2007 - [X.] ZR 274/05, [X.], 119 Rn. 30). [X.] Joeres [X.] [X.]: LG [X.]nnover, Entscheidung vom 16.12.2005 - 13 O 38/05 - [X.], Entscheidung vom 14.01.2009 - 3 U 28/06 -