Bundesgerichtshof, Beschluss vom 05.06.2019, Az. XII ZB 58/19

Gegenstand des Verfahrens ist die Bestellung eines [X.]s.

Der Betroffene, der an einem psychoorganischen Hirnsyndrom mit einer mittelgradigen dementiellen Entwicklung leidet, erteilte dem Beteiligten zu 1 am 11. Januar 2010 eine notarielle General- und Vorsorgevollmacht. [X.] wurde der Betroffene in einem beim [X.] anhängigen Rechtsstreit vom [X.] als Erbe auf Rückzahlung von Sozialleistungen, die der verstorbenen Schwester des Betroffenen gewährt worden waren, in Anspruch genommen. In diesem Verfahren kam es zum Abschluss eines Vergleichs, in dem sich der [X.] zur Rücknahme der Klage gegen den Betroffenen verpflichtete und dieser seine sämtlichen etwaigen Ansprüche gegen den Beteiligten zu 1 und andere an den Kläger abtrat. Nachdem dieser Vergleich von dem Beteiligten zu 1 angefochten worden war, regte der Vorsitzende der mit dem Verfahren befassten Zivilkammer des [X.]s beim Amtsgericht die Bestellung eines Betreuers für den Betroffenen an.

Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und Anhörung des Betroffenen hat das Amtsgericht die Beteiligte zu 2 zur [X.]in bestellt und ihr auch die Befugnis zum Widerruf bestehender Vollmachten erteilt. Gegen diesen ihm mit Verfügung vom 4. Dezember 2018 bekanntgegebenen Beschluss hat der Betroffene mit Telefax vom 10. Dezember 2018 Beschwerde eingelegt. Mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2018 hat sich außerdem Rechtsanwalt Dr. S. unter Vorlage einer Vollmacht zum Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen bestellt und ebenfalls gegen den amtsgerichtlichen Beschluss Beschwerde eingelegt. Mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2019, der am 30. Dezember 2018 beim Amtsgericht eingegangen ist, hat Rechtsanwalt Dr. S. die Einlegung der Beschwerde wiederholt und diese begründet. Das [X.] hat mit Beschluss vom 21. Dezember 2018 die Beschwerde zurückgewiesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen.

Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

1. Das [X.] hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Das Amtsgericht habe zu Recht eine [X.] eingerichtet, weil der Betroffene und der Beteiligte zu 1 gegensätzliche Interessen verfolgten. Dies ergebe sich daraus, dass der in dem Rechtsstreit vor dem [X.] abgeschlossene Vergleich einerseits die Klagerücknahme gegen den beklagten Betroffenen vorsehe und andererseits dessen Verpflichtung enthalte, etwaige unter anderem gegen den Beteiligten zu 1 bestehenden Ansprüche an den klagenden Landschaftsverband abzutreten. Bei dieser Sachlage habe der Betroffene ersichtlich ein Interesse an der Wirksamkeit des Vergleichs, während der Beteiligte zu 1 darum bemüht sei, die Wirksamkeit des Vergleichs zu verhindern. Die Anordnung, dass erst nach sieben Jahren über die Aufhebung oder Fortdauer der [X.] entschieden werde, sei nicht zu beanstanden, weil die [X.] für diese Zeitspanne erforderlich sei. Aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens sei nicht zu erwarten, dass sich der gesundheitliche Zustand des Betroffenen verbessern werde.

2. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Die angefochtene Entscheidung kann schon aus verfahrensrechtlichen Gründen keinen Bestand haben. Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht als verfahrensfehlerhaft, dass das [X.] den Betroffenen nicht angehört hat.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats räumt § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG dem Beschwerdegericht zwar die Möglichkeit ein, von einer erneuten Anhörung des Betroffenen abzusehen, etwa wenn die erstinstanzliche Anhörung des Betroffenen nur kurze Zeit zurückliegt, sich nach dem Akteninhalt keine neuen entscheidungserheblichen Tatsachen oder rechtlichen Gesichtspunkte ergeben, das Beschwerdegericht das in den Akten dokumentierte Ergebnis der erstinstanzlichen Anhörung nicht abweichend werten will und es auf den persönlichen Eindruck des Gerichts von dem Betroffenen nicht ankommt. Zieht das Beschwerdegericht für seine Entscheidung dagegen eine neue Tatsachengrundlage heran, die nach der amtsgerichtlichen Entscheidung datiert, gebietet dies eine erneute persönliche Anhörung des Betroffenen (vgl. Senatsbeschluss vom 28. September 2016 - [X.] 313/16 - FamRZ 2016, 2089 Rn. 5 mwN zu § 319 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Zudem kann im Beschwerdeverfahren nicht von einer Wiederholung solcher Verfahrenshandlungen abgesehen werden, bei denen das Gericht des ersten Rechtszugs zwingende Verfahrensvorschriften verletzt hat. In diesem Fall muss das Beschwerdegericht, vorbehaltlich der Möglichkeiten nach § 69 Abs. 1 Satz 2 und 3 FamFG, den betreffenden Teil des Verfahrens nachholen (Senatsbeschluss vom 14. März 2018 - [X.] 503/17 - FamRZ 2018, 849 Rn. 9 mwN).

bb) Gemessen hieran durfte das [X.] im vorliegenden Fall nicht von einer persönlichen Anhörung des Betroffenen nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG absehen, weil bereits die Anhörung des Betroffenen durch das Amtsgericht an einem wesentlichen Verfahrensmangel litt. Denn dem Betroffenen wurde das eingeholte Sachverständigengutachten nicht überlassen.

(1) Die Verwertung eines Sachverständigengutachtens als Grundlage einer Entscheidung in der Hauptsache setzt gemäß § 37 Abs. 2 FamFG voraus, dass das Gericht den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hat. Insoweit ist das Gutachten mit seinem vollen Wortlaut im Hinblick auf die [X.] des Betroffenen (§ 275 FamFG) grundsätzlich auch ihm persönlich zur Verfügung zu stellen. Davon kann nur unter den Voraussetzungen des § 288 Abs. 1 FamFG abgesehen werden (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Februar 2019 - [X.] 504/18 - [X.], 498 Rn. 9 mwN).

(2) Aus der Gerichtsakte lässt sich nicht ersehen, dass der Inhalt des Gutachtens dem Betroffenen in vollem Umfang bekannt gegeben worden ist. Das Amtsgericht hat das Sachverständigengutachten erst zusammen mit seiner Entscheidung und lediglich der Beteiligten zu 2 übermittelt. Ebenso wenig enthält das Sachverständigengutachten einen Hinweis darauf, dass der Betroffene durch dessen Bekanntgabe Gesundheitsnachteile entsprechend § 288 Abs. 1 FamFG zu befürchten hätte (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Mai 2017 - [X.] 18/17 - FamRZ 2017, 1323 Rn. 11 mwN). Diesen Mangel hätte das [X.] durch die Übersendung des Sachverständigengutachtens an den Betroffenen und dessen anschließende erneute Anhörung beheben müssen.

b) Auch in der Sache kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben.

aa) Die Entscheidung des [X.]s hält bereits deshalb rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil die Betreuerin gegen den Willen des Betroffenen bestellt worden ist, es aber an ausreichenden tatrichterlichen Feststellungen dazu fehlt, ob der Betroffene über einen freien Willen im Sinne des § 1896 Abs. 1a [X.] verfügt. Auch eine sogenannte [X.] (§ 1896 Abs. 3 [X.]) wie die vorliegende kann gemäß § 1896 Abs. 1a [X.] nicht gegen den freien Willen des Betroffenen eingerichtet werden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 7. März 2018 - [X.] 540/17 - FamRZ 2018, 848 Rn. 7 und vom 16. Dezember 2015 - [X.] 381/15 - FamRZ 2016, 456 Rn. 9 mwN).

bb) Diesen Anforderungen wird der angefochtene Beschluss nicht gerecht, denn er enthält keinerlei Feststellungen zur Fähigkeit des Betroffenen, seinen Willen frei zu bilden. Auch lassen sich die erforderlichen Feststellungen weder dem in Bezug genommenen amtsgerichtlichen Beschluss noch dem Sachverständigengutachten entnehmen. Sie folgen insbesondere nicht aus der diagnostizierten Krankheit oder der in der amtsgerichtlichen Entscheidung enthaltenen Feststellung, dass der Betroffene aus gesundheitlichen Gründen gehindert ist, in dem angeordneten Aufgabenkreis eigene Angelegenheiten [X.] zu regeln und insoweit Hilfe durch einen Betreuer benötigt. Denn damit sind allein die Tatbestandsvoraussetzungen von § 1896 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und 3 [X.] angesprochen, aber keinerlei Aussagen zur Frage der Fähigkeit zur freien Willensbildung verbunden.

3. Die angefochtene Entscheidung ist daher gemäß § 74 Abs. 5 FamFG aufzuheben und die Sache ist an das [X.] zurückzuverweisen (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG). Dieses wird nunmehr die erforderlichen Feststellungen zur Frage des Vorliegens eines freien Willens der Betroffenen im Sinne des § 1896 Abs. 1a [X.] zu treffen haben.

Für den Fall, dass es dem Betroffenen am freien Willen im Sinne des § 1896 Abs. 1a [X.] fehlt, weist der Senat auf Folgendes hin:

Wie das [X.] seiner Entscheidung zutreffend zugrunde gelegt hat, kann das Bedürfnis nach einer [X.] nicht allein damit begründet werden, der Vollmachtgeber sei aufgrund seiner Erkrankung nicht mehr selbst in der Lage, den Bevollmächtigten zu überwachen. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, die die Errichtung einer [X.] erfordern. Notwendig ist der konkrete, also durch hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte untermauerte Verdacht, dass mit der Vollmacht dem Betreuungsbedarf nicht oder nicht in gebotener Weise Genüge getan wird. Dies kann der Fall sein, wenn nach den üblichen Maßstäben aus der Sicht eines vernünftigen Vollmachtgebers unter Berücksichtigung des in den Bevollmächtigten gesetzten Vertrauens eine ständige Kontrolle schon deshalb geboten ist, weil Anzeichen dafür sprechen, dass der Bevollmächtigte mit dem Umfang und der Schwierigkeit der vorzunehmenden Geschäfte überfordert ist, oder wenn gegen die Redlichkeit oder die Tauglichkeit des Bevollmächtigten Bedenken bestehen. Ein Missbrauch der Vollmacht oder ein entsprechender Verdacht ist nicht erforderlich. Ausreichend sind konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Bevollmächtigte nicht mehr entsprechend der Vereinbarung und dem Interesse des Vollmachtgebers handelt (Senatsbeschlüsse vom 26. Juli 2017 - [X.] 143/17 - FamRZ 2017, 1714 Rn. 12 f. und vom 16. Juli 2014 - [X.] 142/14 - FamRZ 2014, 1693 Rn. 11 f.).

Nach diesen Maßgaben tragen die bisherigen Feststellungen die Anordnung einer umfassenden [X.] nicht. Zwar kann ein möglicher Interessenkonflikt zwischen dem Betroffenen und einem Bevollmächtigten die Anordnung einer [X.] erfordern (Senatsbeschluss vom 16. Juli 2014 - [X.] 142/14 - FamRZ 2014, 1693 Rn. 11 f. mwN). Das [X.] hat sich jedoch nicht mit der Frage befasst, ob der vom Amtsgericht zur Begründung herangezogene Interessenkonflikt auch unter Berücksichtigung der vom Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen vorgetragenen Gründe überhaupt besteht. Anhaltspunkte dafür, dass über dieses gerichtliche Verfahren hinaus die Anordnung einer umfassenden [X.] erforderlich ist, ergeben sich aus den bisher getroffenen Feststellungen nicht.

Der angegriffenen Entscheidung mangelt es bislang auch an tragfähigen Feststellungen, die die Ermächtigung der Beteiligten zu 2 zum Vollmachtwiderruf rechtfertigen könnten.

Die Befugnis zum Vollmachtwiderruf beinhaltet einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff und muss deswegen dem Betreuer als eigener Aufgabenkreis ausdrücklich zugewiesen werden (Senatsbeschluss [X.], 321 = FamRZ 2015, 1702 Rn. 10 ff.). Soll dem [X.] die Ermächtigung zum Vollmachtwiderruf übertragen werden, setzt dies tragfähige Feststellungen voraus, dass das Festhalten an der erteilten Vorsorgevollmacht eine künftige Verletzung des Wohls des Betroffenen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit und in erheblicher Schwere befürchten lässt. Sind behebbare Mängel bei der Vollmachtausübung festzustellen, erfordert der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz grundsätzlich zunächst den Versuch, durch einen zu bestellenden ([X.] auf den Bevollmächtigten positiv einzuwirken, insbesondere durch Verlangen nach Auskunft und Rechenschaftsablegung (§ 666 [X.]) sowie die Ausübung bestehender Weisungsrechte. Nur wenn diese Maßnahmen fehlschlagen oder ein solches Vorgehen aufgrund feststehender Tatsachen mit hinreichender Sicherheit als ungeeignet erscheint, drohende Schäden auf diese Weise abzuwenden, ist die Ermächtigung zum Vollmachtwiderruf, der die ultima ratio darstellt, verhältnismäßig (Senatsbeschluss vom 9. Mai 2018 - [X.] 413/17 - FamRZ 2018, 1188 Rn. 31 f. mwN).

4. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG).