Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.11.2008, Az. EnVR 1/08

[X.][X.] 1/08 vom 11. November 2008 in der energiewirtschaftsrechtlichen [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] [X.] § 86 Abs. 1, § 75 Abs. 2 a) [X.]ine Zwischenentscheidung eines Oberlandesgerichts über die Zulässigkeit der Beschwerde in einem Verfahren nach dem [X.] ist ein "in der Hauptsache" erlassener [X.]uss, gegen den gemäß § 86 Abs. 1 [X.] die Rechtsbeschwerde stattfindet. b) [X.]S. des § 75 Abs. 2 [X.] kann auch derjenige sein, der einen Beiladungsantrag nicht stellen konnte, weil die Behörde den Bescheid erlassen hat, ohne dass das Verfahren in der Öffentlichkeit bekannt gewor-den ist. [X.], [X.]. v. 11. November 2008 - [X.] 1/08 - [X.] - 2 - [X.] hat am 11. November 2008 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.], den [X.] und die Richter Dr. Raum, [X.] und [X.] beschlossen: [X.] des Beschwerdegegners gegen den Be-schluss des Kartellsenats des [X.] vom 14. November 2007 in der Fassung des [X.] vom 28. November 2007 wird zurückgewiesen. Der Beschwerdegegner hat die Kosten des Rechtsbeschwerdever-fahrens zu tragen. Die Auslagen der Antragstellerin und der [X.] nicht erstattet. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 10.000 • fest-gesetzt. Gründe: [X.] Der Beschwerdegegner (im Folgenden: Landesregulierungsbehörde) hat auf Antrag der e. [X.] GmbH mit Bescheid vom 8. September 2005 festgestellt, dass hinsichtlich der von der Antragstellerin betriebenen [X.] - 3 - täts- und Gasversorgungsnetze im [X.]

jeweils die Voraussetzungen eines [X.]s nach § 110 Abs. 1 [X.] vorliegen. An dem Verwaltungsverfahren war außer der Antragstellerin niemand beteiligt. 2 Die Beschwerdeführerin (im Folgenden: [X.]) ist ein bundesweit tä-tiger Stromlieferant. Sie beliefert seit dem 1. Januar 2005 im [X.]

über das Arealnetz der Antragstellerin ein Unternehmen mit Strom. Mit der Antragstellerin schloss sie dazu einen [X.] zur Netznutzung. Im Dezember 2005 wurde sie von der Antragstellerin davon in Kenntnis gesetzt, dass das Stromnetz als Objektnetz qualifiziert worden sei. Im Februar 2006 beantragte sie bei der Landesregulierungsbehörde, zu dem Verfahren beigeladen zu werden. Der Antrag wurde abgelehnt. 3 Am 21. August 2006 hat [X.] Beschwerde gegen den Bescheid vom 8. September 2005 eingelegt. Das Beschwerdegericht hat durch "[X.]" festgestellt, dass die Beschwerde zulässig ist. 4 Dagegen wehrt sich die Landesregulierungsbehörde mit der von dem Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. 5 I[X.] Über die Rechtsbeschwerde kann der Senat gemäß § 81 Abs. 1 Halb-satz 2 [X.] ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Sämtliche Beteiligten haben sich mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt. Ihnen ist durch die Mitteilung des Beratungstermins rechtliches Gehör gewährt worden. 6 II[X.] [X.] ist statthaft. Sie richtet sich gegen einen in der Hauptsache ergangenen [X.]uss i.S. des § 86 Abs. 1 [X.]. 7 - 4 - "In der Hauptsache" erlassene [X.]üsse des [X.] sind nach der Rechtsprechung des Senats zu dem vergleichbaren Tatbestands-merkmal des § 74 Abs. 1 [X.] in der bis zum 30. Juni 2005 geltenden Fassung solche [X.]üsse, die sich nicht in der [X.]ntscheidung über Neben- oder [X.] erschöpfen, sondern das Verfahren über das eigentliche Streitver-hältnis ganz oder teilweise zum Abschluss bringen ([X.] 34, 47, 50 f. - [X.]; ebenso [X.], [X.]. v. 25.1.1983 - KVZ 1/82, [X.]/[X.] 1982, 1983 - Auskunftsbescheid; [X.]. v. 15.10.1991 - KVR 1/91, [X.]/[X.], 2740). Das ist auch bei [X.] über die Zulässigkeit einer Be-schwerde der Fall. Sie bringen das Verfahren teilweise, nämlich hinsichtlich des Streits über die Zulässigkeit der Beschwerde, zum Abschluss. 8 Derartige [X.] als [X.]ntscheidungen in der [X.] anzusehen, entspricht der Systematik des Gesetzes. Das Beschwerdever-fahren nach dem [X.] ist der Sache nach ein verwaltungs-gerichtliches Verfahren. Deshalb sind - neben den in § 85 [X.] für entspre-chend anwendbar erklärten Bestimmungen der Zivilprozessordnung - zumin-dest auch die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung analog anzuwen-den, wenn und soweit das [X.] einzelne Fragen nicht re-gelt (ebenso für das vergleichbare Verfahren nach dem [X.] [X.] 56, 155, 156 - [X.]; [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.], 4. Aufl., § 73 Rdn. 1). Über die Möglichkeit, durch einen Zwischenbeschluss über die Zulässigkeit einer Beschwerde zu entscheiden, enthält das [X.] keine Regelung. Damit kommt § 109 VwGO zur Anwendung, wonach - ebenso wie nach § 280 ZPO - über die Zulässigkeit einer Klage durch Zwischenurteil entschieden werden kann. Diese Vorschrift gilt nicht nur im Ur-teilsverfahren, sondern auch im Beschwerdeverfahren nach der Verwaltungsge-richtsordnung ([X.] BayVBl 1985, 52; [X.]/[X.], VwGO 14. Aufl. § 109 Rdn. 2). [X.] bzw. -beschlüsse haben den Zweck, den [X.] - 5 - zessstoff zu straffen, wenn sowohl über die Zulässigkeit als auch über die Be-gründetheit eines Antrags gestritten wird. Dementsprechend sind sie nach § 124 VwGO - ebenso wie nach § 280 Abs. 2 Satz 1 ZPO - in Bezug auf die Rechtsmittel wie [X.]ndentscheidungen zu behandeln. Sie werden rechtskräftig, wenn sie nicht fristgerecht angefochten werden. In entsprechender Anwendung dieser Vorschriften auf das energiewirtschaftsrechtliche Verfahren wird ein Be-schluss über die Zulässigkeit einer Beschwerde demnach rechtskräftig, wenn er nicht rechtzeitig angefochten wird. [X.]s steht auch nicht in Widerspruch zum Sinn des § 86 Abs. 1 [X.], die Rechtsbeschwerde gegen eine Zwischenentscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde zu eröffnen. Mit dem Merkmal "[X.]ntscheidung in der Hauptsache" in § 86 [X.] erstrebte der Gesetzgeber - ebenso wie durch dasselbe Merkmal in § 74 [X.] a.F. ([X.], [X.]. v. 15.10.1991 - KVR 1/91, [X.]/[X.], 2740) - eine wirksame [X.]ntlastung des [X.]. Vor allem [X.]ntscheidungen des einstweiligen Rechtsschutzes, aber auch Zwischenverfügungen über [X.], Auskunftsersuchen und ähnliche [X.]ntscheidungen sollen nicht zur Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren gestellt werden können. Die [X.]ntscheidung über die Zulässigkeit einer Beschwerde ist damit indes nicht [X.]. 10 IV. [X.] hat in der Sache keinen [X.]rfolg. Das Be-schwerdegericht hat zu Recht festgestellt, dass die Beschwerde von [X.] zulässig ist. 11 1. Dazu hat es ausgeführt: Die Beschwerde sei form- und fristgerecht eingelegt. Die Beschwerdeführerin sei [X.]. Das ergebe sich zwar nicht aus dem Wortlaut des § 75 Abs. 2 [X.], wonach die Beschwerde nur den am Verfahren vor der Regulierungsbehörde Beteiligten zustehe. Diese 12 - 6 - Norm stelle jedoch keine abschließende Regelung dar. Vielmehr sei eine Be-schwerdebefugnis auch dann anzuerkennen, wenn der Beschwerdeführer in seinen subjektiven Rechten berührt sei. Davon sei hier auszugehen, wobei offenbleiben könne, ob die angefochtene [X.]ntscheidung konstitutiven oder nur deklaratorischen Charakter habe. Denn jedenfalls würden damit die [X.] des § 110 [X.] bindend festgestellt, nämlich die Freistellung des [X.] des Netzbetriebs. Das habe erhebliche rechtliche Auswirkungen auf die Netznutzer. [X.] sei auch [X.] beschwert. Sie könne sich zwar nicht darauf berufen, dass ihre Beiladung zu Unrecht oder nur aus verfahrensökonomischen Gründen abgelehnt worden sei. Das stehe ihrer Beschwerdebefugnis aber nicht entgegen, weil sie von der [X.]inleitung des Verfahrens hätte benachrichtigt werden müssen. Ob die [X.] individualrechtsschützenden Charakter hätten, könne [X.] offenbleiben. 2. Dagegen wehrt sich die Rechtsbeschwerde ohne [X.]rfolg. 13 a) Nach dem Wortlaut des § 75 Abs. 2 [X.] steht die Beschwerde [X.] nur den am Verfahren vor der Regulierungsbehörde Beteiligten zu. Die Beschwerdeführerin gehört nicht zu diesem Personenkreis. Die Vorschrift ent-hält jedoch keine abschließende Regelung. Nach der Rechtsprechung des Se-nats zu § 54 Abs. 2, § 63 Abs. 2 [X.] ist ein Dritter in erweiternder Auslegung dieser Vorschriften befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene [X.]ntschei-dung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraus-setzungen für eine Beiladung vorliegen, sein Antrag auf Beiladung allein aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist und er geltend machen kann, durch die [X.]ntscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein ([X.] 169, 370 [X.]. 18 ff. - [X.]). Diese Grundsätze beziehen sich - entge-gen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - nicht nur auf das Fusionskontroll-14 - 7 - verfahren, sondern sind auf das energiewirtschaftsrechtliche Verfahren nach den insoweit im Wesentlichen gleichlautenden § 66 Abs. 2, § 75 Abs. 2 [X.] zu übertragen. 15 b) Danach ist die Beschwerde von [X.] zulässig. 16 [X.]) Zwar ist der Beiladungsantrag von [X.] nicht aus [X.] Gründen abgelehnt worden, sondern deshalb, weil das Verwal-tungsverfahren bereits abgeschlossen war (vgl. [X.] [X.]/[X.] D[X.]-R 1544 [X.]. 5). Das kann aber unter den besonderen Umständen des Falles keinen Unter-schied begründen. Denn [X.] hatte keine Möglichkeit, den [X.] rechtzeitig zu stellen. Wie sich aus dem vom Beschwerdegericht beigezo-genen Verwaltungsvorgang ergibt, ist der Antrag auf Feststellung der [X.] am 23. August 2005 bei der [X.] eingegangen; schon am 8. September 2005 hat die Behörde den Be-scheid erlassen, ohne dass das Verfahren in der Öffentlichkeit - etwa durch ei-ne Anhörung möglicherweise wirtschaftlich Betroffener - bekannt geworden ist. Bei dieser Verfahrensweise war es [X.] von vornherein unmöglich, [X.] eine Beiladung zu beantragen und damit die in § 75 Abs. 2 [X.] aufge-stellte formelle Voraussetzung für eine Beschwerdeberechtigung herbeizufüh-ren. Deshalb ist [X.] so zu stellen, als hätte sie ihren Beiladungsantrag rechtzeitig gestellt. bb) [X.] erfüllt die Voraussetzungen für eine Beiladung nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 [X.]. Danach sind u.a. Personen beizuladen, deren Interessen durch die [X.]ntscheidung erheblich berührt werden. Dafür reichen erhebliche wirtschaftliche Interessen aus ([X.] 169, 370 [X.]. 11 - [X.]). [X.] un-terhält aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages einen Netzzugang zu einem der beiden streitigen Netze. Dass es [X.] wirtschaftlich erheblich berührt, 17 - 8 - wenn der Netzbetreiber aufgrund der Anerkennung des Netzes als Objektnetz von der Beachtung sämtlicher Regulierungsvorschriften der Teile 2 und 3 des [X.]es befreit ist, hat das Beschwerdegericht zutreffend festgestellt. Dem kann die Regulierungsbehörde nicht mit [X.]rfolg entgegenhal-ten, ein Anspruch auf Netzzugang ergebe sich schon aus §§ 33, 19 Abs. 4 Nr. 4 [X.] und die Billigkeit der Netzentgelte könne [X.] jedenfalls nach § 315 BGB überprüfen lassen. Denn diese Vorschriften enthalten zusätzliche Tatbe-standsmerkmale, die nicht erfüllt sein müssen, wenn sich die Ansprüche auf Netzzugang und auf Beschränkung des [X.] bereits aus §§ 20, 23a [X.] ergeben. [X.]) Daraus folgt zugleich, dass [X.] durch die angefochtene [X.]nt-scheidung individuell und unmittelbar betroffen und damit materiell beschwert ist (vgl. [X.], [X.]. v. 10.4.1984 - KVR 8/83, [X.]/[X.] 2077, 2078 f. - [X.]). 18 Ohne Bedeutung für die materielle Beschwer ist, dass die Regelung über die Freistellung der [X.] in § 110 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nach der [X.]nt-scheidung des Gerichthofs der [X.]uropäischen Gemeinschaften vom 22. Mai 2008 ([X.]/06, Rd[X.] 2008, 245 - [X.] AG) mit Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie 2003/54/[X.]G des [X.]uropäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den [X.]lektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhe-bung der Richtlinie 96/92/[X.]G ([X.]. [X.]G Nr. L 176, [X.]) nicht vereinbar ist und diese Wertung möglicherweise auf die übrigen Alternativen des § 110 Abs. 1 [X.] zu übertragen ist. Denn jedenfalls ist der angefochtene Bescheid nicht schon dann unwirksam, wenn die zugrunde liegende Norm mit der Richtlinie nicht vereinbar ist. 19 - 9 - c) Die weiteren Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Beschwerde stehen nicht im Streit und sind vom Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei [X.] worden. 20 [X.] [X.]Raum

[X.] Vorinstanz: [X.], [X.]ntscheidung vom 14.11.2007 - 1 W 35/06 ([X.]) -