Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.03.2007, Az. I ZR 51/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 1. März 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja
Krankenhauswerbung UWG § 8 Abs. 3 Nr. 2 Für die Annahme, dass ein Verband eine im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erhebliche Zahl von Unternehmern als Mitglieder hat, kommt es nicht darauf an, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichem Ge-wicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem maßgeblichen Markt tätigen Un-ternehmern repräsentativ sind. [X.] § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 [X.] setzt voraus, dass die [X.] geeignet ist, das [X.] unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken (Aufgabe von [X.], [X.]. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, [X.], 453, 455 = WRP 2001, 400 - [X.]). [X.], [X.]. v. 1. März 2007 - [X.]/04 - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 1. März 2007 durch [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 14. Zivilsenats in [X.] des [X.] vom 10. Februar 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger ist ein eingetragener Verein, dessen satzungsmäßige Aufga-be es ist, die Einhaltung der Regeln des lauteren [X.] zu überwachen. Die Beklagte, die Stadt [X.] , ist die Trägerin des Eigenbetriebs [X.] [X.] (im Weiteren als "[X.]" bezeichnet). Sie gibt die Informationsschrift "[X.] - 3 - zin für [X.]- Aktuelle Informationen aus dem führenden Krankenhaus der Region" heraus. In den Ausgaben 1/02 und 2/02 dieser Informationsschrift, die als Beilage zur [X.] Tageszeitung verteilt wurden, waren Angehörige der Heilberufe in der typischen weißen Berufskleidung, zum Teil bei beruflichen Tä-tigkeiten, abgebildet. Entsprechende Darstellungen enthält auch der [X.]-auftritt des [X.]s. Der Kläger hat diese Werbung als unzulässige Öffentlichkeitswerbung (im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 [X.]) und als wettbewerbswidrig bean-standet. Er hat beantragt, der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, 2 im geschäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise für Heilbehandlun-gen mit bildlichen Darstellungen von Personen in Berufskleidung und/oder bei Ausübung der Tätigkeit als Angehörige der Heilberufe (gemäß dem Druck "Medizin für [X.]", Nr. 1/02, [X.] 17.05.2002 und/oder "Medizin für [X.]", Nr. 2/02) zu werben. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. 3 Die Berufung des [X.] ist ohne Erfolg geblieben. 4 Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat die Klage für unzulässig erachtet, weil der Kläger im Streitfall nicht als Verband zur Förderung gewerblicher Interessen i.S. des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.[X.]) klagebefugt sei. Ihm gehöre keine erhebliche Zahl von Unternehmen an, die Wettbewerber des [X.]s auf demselben räumlichen und sachlichen Markt seien. Hierzu hat es ausgeführt: 6 Zu den mit dem [X.] im Wettbewerb stehenden Mitgliedern des [X.] gehörten die Unternehmen, die bundesweit oder im Raum [X.] Heilbehandlungen im weitesten Sinne anböten. Die für den räumlichen Markt maßgebliche Geschäftstätigkeit des [X.]s erstrecke sich auf den Raum [X.], in dem auch die beanstandete Informationsschrift verteilt werde. Der Umstand, dass die Beklagte ihr [X.] auch im [X.] bewerbe, führe zwar dazu, dass die Information zwangsläufig potentielle Verbraucher in aller Welt erreiche; eine Erweiterung des räumlichen Marktes werde damit aber nicht angestrebt und trete auch nicht ein. Auch wenn mittlerweile wohl jedes [X.] sein Angebot im [X.] präsentiere, sei die wohnortnahe Versorgung im Bereich der Akutmedizin noch immer die Regel. Das [X.] werbe nicht mit Behandlungen, die eine hohe Spezialisierung voraussetzten und nicht auch in jedem anderen Krankenhaus der Maximalversorgung vorgenommen werden könnten. 7 In sachlicher Hinsicht sei auf den Markt für Heilbehandlungen abzustel-len. Hersteller und Versandhändler von Arzneimitteln kämen als Wettbewerber eines Akutkrankenhauses nicht ernsthaft in Betracht. Die beanstandete [X.] könne auch nicht den Absatz der Waren von Herstellern oder Händlern 8 - 5 - von Naturheilmitteln, Nahrungsergänzungsmitteln und Medizintechnik beein-trächtigen. Die sieben Kliniken und Kurkliniken, die dem Kläger als Mitglieder angehörten und dem [X.] auf demselben räumlichen und sachlichen Markt begegneten, stellten keine repräsentative Anzahl von Mitbewerbern dar. I[X.] Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 9 1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klagebe-fugnis des [X.] nicht bereits daraus folgt, dass er zu den in § 1 [X.] auf-geführten auskunftsberechtigten [X.]verbänden zählt (vgl. [X.], [X.]. v. 16.11.2006 - I ZR 218/03, [X.], 778 [X.] 12 - Sammelmitgliedschaft V, m.w.N.). 10 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger sei auch nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.[X.] (nunmehr: § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) klagebefugt, ist jedoch nicht frei von [X.]. 11 a) Die bis zum Inkrafttreten des [X.] vom 3. Juli 2004 in § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.[X.] und seither in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG enthaltene Regelung der Voraussetzungen, unter denen ein [X.] zur Förderung gewerblicher Interessen wettbewerbsrechtliche [X.] geltend machen kann, betrifft sowohl die prozessuale Klage-befugnis als auch die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung. [X.] muss der Verband nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbe-werbshandlung klagebefugt gewesen sein; seine Klagebefugnis muss vielmehr auch im Revisionsverfahren noch fortbestehen. Bei der Prüfung, ob dies der Fall ist, ist der Senat auch als Revisionsgericht nicht an die tatsächlichen [X.] - stellungen des Berufungsgerichts gebunden (vgl. [X.], [X.]. v. 18.5.2006 - I ZR 116/03, [X.], 873 [X.] 14 = [X.], 1118 - Brillenwerbung, m.w.N.). Das Revisionsgericht hat vielmehr selbständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Klagebefugnis erfüllt sind. Dabei ist grundsätzlich zu verlangen, dass die Tatsachen, aus denen sich die Klagebefugnis ergibt, [X.] im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsachenin-stanz vorgelegen haben ([X.] [X.], 778 [X.] 14 - Sammelmitglied-schaft V, m.w.N.). b) Die Klagebefugnis eines Verbands nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.[X.]) setzt voraus, dass dieser die Interessen einer erhebli-chen Zahl von Unternehmern wahrnimmt, die auf demselben Markt tätig sind wie der Wettbewerber, gegen den sich der Anspruch richtet. Aus den [X.] ergibt sich, dass dem Kläger sieben Kliniken und Kurkliniken angehören, die dem [X.] auf dem Markt für Heilbehandlungen begegnen. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Kläger habe durch die Benennung dieser Mitglieder die Voraussetzungen für seine Klagebefugnis nicht dargetan, wird von der Revision mit Erfolg angegriffen. 13 aa) Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwand-ter Art im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.[X.]) ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unterneh-mers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlich-keit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes [X.]-verhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben 14 - 7 - Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet. Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete [X.]handlung zuzurechnen ist (vgl. [X.], [X.]. v. 16.3.2006 - I ZR 103/03, [X.], 778 [X.] 19 = [X.], 1023 - [X.]; [X.] [X.], 778 [X.] 17 - Sammelmitgliedschaft V). Das ist hier der Branchenbereich der Heilbehandlungen. Danach hat das [X.] mit Recht angenommen, dass die Klinik für "naturgemäße Ganz-heitsmedizin" in [X.], die bundesweit agierende neurologische Klinik in B. , die [X.] in [X.], die Klinik in [X.]und die drei bundesweit tätigen Kurkliniken, die sämtlich Mitglieder des [X.] sind, bei der Beurteilung zu berücksichtigen sind, ob dieser nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.[X.]) klagebefugt ist. Nicht maßgeblich ist, ob das [X.] der Beklagten gerade bei den Waren oder Dienstleistungen, die mit den beanstandeten [X.]maßnahmen beworben worden sind, mit diesen Unternehmen im Wettbewerb steht. [X.]) Die danach als Wettbewerber des [X.]s zu berücksichtigenden sieben Mitglieder des [X.] sind eine erhebliche Zahl von Unternehmern im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.[X.]). Erheblich in diesem Sinn ist die Zahl der Mitglieder des Verbands auf dem einschlägigen Markt dann, wenn diese Mitglieder als Unternehmer, bezogen auf den maßgeb-lichen Markt, in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorge-hen des Verbands ausgeschlossen werden kann. Dies kann auch schon bei einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen sein (vgl. [X.] [X.], 778 [X.] 18 - Sammelmitgliedschaft V, m.w.N.). Dar-auf, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichem Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmern repräsentativ sind, kommt es nicht an. 15 - 8 - II[X.] Danach ist das angefochtene [X.]eil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird im wiedereröffneten Beru-fungsverfahren zu prüfen haben, ob die beanstandete Werbung der Beklagten gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 [X.] verstößt. 16 1. Dabei wird zunächst zu prüfen sein, ob bzw. inwieweit es sich bei die-ser Werbung um eine an § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 [X.] zu messende produkt-bezogene Werbung oder aber um eine sog. Imagewerbung handelt, die der Steigerung des Ansehens des Unternehmens dienen soll und von vornherein vom Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes ausgenommen ist (vgl. zu der nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung vorzunehmenden Ab-grenzung [X.], [X.]. [X.] - I ZR 145/03, [X.], 949 [X.] 23 = [X.], 1370 - Kunden werben Kunden; [X.] in Hefermehl/[X.]/Bornkamm, [X.]recht, 25. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.134; MünchKomm.UWG/Schaf-fert, § 4 Nr. 11 Rdn. 208, jeweils m.w.N.). 17 2. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 [X.] darf für Verfahren und Behand-lungen außerhalb der Fachkreise im Sinne von § 2 [X.] nicht mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung geworben werden, wenn sich die dabei gemachten Werbeäußerungen auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Be-schwerden bei Mensch oder Tier beziehen. Diese Regelung gilt, da § 11 [X.] keine dem § 12 Abs. 2 Satz 2 [X.] entsprechende Einschränkung enthält, auch für die Werbung von Kliniken, Sanatorien und [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 26.6.1970 - I ZR 14/69, [X.] 1970, 558, 560 - Sanatorium I; [X.]. v. 28.3.1985 - I ZR 42/83, [X.] 1985, 936, 937 = [X.], 483 - [X.]). 18 - 9 - 3. Die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 [X.] soll insbesondere verhindern, dass durch A[X.]ildungen der Eindruck erzeugt wird, das fragliche Heilmittel oder Behandlungsverfahren werde fachlich empfohlen oder ange-wendet, und dass die Autorität der Heilberufe dazu ausgenutzt wird, direkt oder indirekt die Vorstellung besonderer Wirksamkeit bestimmter Präparate oder Be-handlungen zu wecken ([X.] [X.] 1985, 936 - Sanatorium II; [X.], [X.]. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, [X.], 453, 455 = WRP 2001, 400 - [X.]). Die Vorschrift ist vom historischen Gesetzgeber als abstrakter Ge-fährdungstatbestand verstanden und vom Senat bisher auch so ausgelegt [X.] (vgl. [X.] [X.] 1985, 936, 937 - Sanatorium II; [X.], 453, 455 - [X.]). An dieser Auslegung kann jedoch mit Rücksicht auf die [X.] der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsausübungsfreiheit, die durch § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 [X.] eingeschränkt wird, nicht festgehalten werden. Im [X.] an die neuere Rechtsprechung des [X.] (vgl. insbesondere - zu § 10 Abs. 1 [X.] - BVerfG [X.] 2004, 797) ist vielmehr eine einschränkende Auslegung der 19 - 10 - Vorschrift geboten. Der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 [X.] setzt danach voraus, dass die Werbung geeignet ist, das [X.] unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken (vgl. auch Ring in Bülow/Ring, [X.], 3. Aufl., § 11 Abs. 1 Nr. 4 Rdn. 32a f.). v. Ungern-Sternberg Büscher Schaffert

Bergmann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 03.02.2003 - 2 O 511/02 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 10.02.2004 - 14 U 72/03 -