Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2017, Az. VII ZR 197/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:160317UVIIZR197.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR 197/16
Verkündet am:

16.03.2017

Klein,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §§ 134, 817 Satz 2 Halbsatz 1; [X.] § 1 Abs. 2 Nr. 2
Ein zunächst nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßender Werkvertrag kann auch dann nach §
1 Abs.
2 Nr. 2 [X.], § 134 [X.] nichtig sein, wenn er nachträglich so abgeändert wird, dass er nunmehr von dem Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 [X.] erfasst wird.
[X.], Urteil vom 16. März 2017 -
VII ZR 197/16 -
OLG [X.]

[X.]

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2
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16.
März
2017
durch den
Vorsitzenden Richter
Dr.
[X.], die Richter
[X.] und
Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterinnen [X.] und Borris

für Recht erkannt:
Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 29.
Juni
2016 wird zurückge-wiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger begehrt aus eigenem und von seiner Ehefrau, der Zeugin [X.], -
beide Rechtsanwälte -
abgetretenem Recht Rückerstattung geleisteten [X.] für die Entfernung des alten sowie Beschaffung und Verlegung eines neuen Teppichbodens in
seinem privaten Wohnhaus.
Mit als Kostenvoranschlag bezeichnetem Schreiben vom 3.
Juli 2012 bot der Beklagte die Leistungen zu einem Gesamtpreis von 16.164,38

August 2012 führte er die Arbeiten aus. Zwischen den Parteien ist streitig, zu welchem Zeitpunkt der Vertragsschluss erfolgte, auf welchen Werklohn sie sich
geeinigt haben, ob, wann und inwieweit eine [X.] getroffen 1
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wurde und welcher Betrag von dem Kläger und seiner Ehefrau in bar geleistet wurde. Der Beklagte erstellte eine Rechnung lediglich über einen Betrag von 8.619,57

einem vermieteten Wohnhaus des [X.] bezieht; diesen Betrag überwies der Kläger.
Mit Schreiben vom 11.
April
2013 erklärten der Kläger und seine Ehefrau wegen behaupteter Mängel den Rücktritt
vom Vertrag. Sie fordern Rückzahlung von 15.019,57

Kläger behauptet, er habe das Angebot des Beklagten mit Faxschreiben vom 5.
Juli 2012 unverändert angenommen. Er habe
neben der Überweisung Barzahlungen in Höhe von 5.400

geleistet. Der Beklagte behauptet, man habe sich darauf verständigt, dass ein Teil des [X.] nicht auf Rechnung und ohne Mehrwertsteuer gezahlt [X.]. Über den anderen Teil habe eine Rechnung über fingierte Arbeiten in dem vermieteten Wohnhaus des [X.] erstellt werden sollen. Von den als Barzah-lung vereinbarten 6.400

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Antrag weiter.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet.

I.
Das Berufungsgericht ist nach Beweisaufnahme unter anderem durch Vernehmung der Zeugen [X.] und E. sowie nach Anhörung der Parteien davon überzeugt, dass sich die Vertragsparteien kurz nach Vertragsschluss und noch vor Durchführung der Arbeiten auf "Schwarzarbeit"
geeinigt haben, tatsächlich ein Teil des [X.] als "Schwarzgeld" gezahlt wurde und die Auftraggeber diese
Vereinbarung auch zu ihrem eigenen Vorteil ausnutzen wollten.
Der dem Kläger und seiner Ehefrau zeitnah zugegangene [X.] vom 3.
Juli
2012, der ein Angebot darstelle, sei von diesen mit Telefax vom 5.
Juli
2012 angenommen worden. Die [X.] sei erst im [X.] hieran getroffen worden. Der mit den Verhandlungen auf Seiten des Beklagten befasste
Bruder des Beklagten, der Zeuge E., sei einige Tage später zu einem Treffen in das Privathaus des [X.] und seiner Ehefrau gekommen, bei dem es dann zu der [X.] gekommen sei. Der hierdurch zu erzielende wirtschaftliche Vorteil für die Auftraggeber habe in der Reduzie-rung des Zahlbetrags um 1.144,28

angeblichen Aufwendungen für die vermieteten
Wohnungen
gelegen. Dass es sich bei dem Bargeld für den Beklagten um Schwarzgeld handele, sei den Auf-traggebern
schon aufgrund der Umstände und der Höhe des eigenen erstrebten Vorteils bewusst gewesen.
Dem Kläger stände wegen der behaupteten Mängel weder ein Scha-densersatzanspruch noch ein Anspruch auf Rückzahlung des [X.] nach 5
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erklärtem Rücktritt vom Vertrag
noch ein Anspruch aus ungerechtfertigter Be-reicherung zu. Der zwischen ihm und der
Zeugin [X.] auf der einen und dem
Be-klagten auf der anderen Seite geschlossene Vertrag sei wegen Verstoßes ge-gen §
1 Abs.
2 Nr.
2 [X.] nichtig, §
134 [X.].
Der Umstand, dass sich die [X.] nur auf einen Teil des vereinbarten [X.] bezogen habe
und über den anderen Teil eine le-diglich vom Inhalt her fingierte Rechnung habe gestellt werden sollen, führe dennoch zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags. Der vereinbarungsgemäß noch über Rechnung und mit Mehrwertsteuer zu zahlende Teil des [X.] habe sich nicht auf eine bestimmte Teilleistung im Verhältnis der Parteien bezogen. Die Abrede habe das gesamte und einheitliche Rechtsgeschäft erfasst.
Teil-nichtigkeit scheide
damit aus.
Auch der Umstand, dass die Parteien erst nach Vertragsschluss die Ab-rede getroffen hätten, ändere an der Gesamtnichtigkeit des Vertrags nichts. Die Nichtigkeit nach §
134 [X.] wegen eines Verstoßes gegen das [X.] erfasse nicht nur den Abänderungsvertrag, sondern das gesamte geänderte Vertragsverhältnis, so dass aus diesem Vertrag keine Gewährleistungsrechte und/oder [X.] mehr hergeleitet werden könnten. Die nachträgliche Abrede gestalte den ursprünglich wirksamen [X.] mit dem Inhalt um, den er durch die Abrede gefunden habe. Die [X.] hätten den [X.] nicht mehr fortsetzen wollen und hätten sich gerade dazu entschlossen, das im [X.] enthaltene Verbot bewusst zu missachten. Es liefe der gesetzli-chen Intention zuwider, wenn allein wegen des
Umstands, dass eine Schwarz-geldabrede erst nachträglich getroffen werde, die Nichtigkeit des Werkvertrags gemäß §
134 [X.] abgelehnt würde.
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Die Folge der Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags sei das vollständige Fehlen von Mängelansprüchen. Einem Anspruch aus §§
812, 398 [X.] stehe die Vorschrift des §
817 Satz
2 Halbsatz
1 [X.] entgegen. Umstände, die aus-nahmsweise aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben zu einem ande-ren Ergebnis führen könnten, lägen nicht vor.

II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand.
1. Die von der Revision gegen die
vom Berufungsgericht
getroffene
Feststellung, die Parteien hätten nach Vertragsschluss vor Durchführung der Arbeiten vereinbart, einen Teil des [X.] als Schwarzgeld zu zahlen, er-hobenen Verfahrensrügen aus §
286 ZPO hat der [X.] geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, §
564 Satz
1 ZPO.
2. Zutreffend erkennt das Berufungsgericht, dass dem Kläger wegen der behaupteten Mängel weder ein Schadensersatzanspruch noch ein Anspruch auf Rückzahlung des [X.] nach erklärtem Rücktritt vom Vertrag gemäß §
634 Nr.
3 und 4, §§
636, 280, 281, 346, 398 [X.] zusteht. Mängelansprüche scheiden aus, weil der Werkvertrag gemäß §
134 [X.] in Verbindung mit §
1 Abs.
2 Nr.
2 [X.] nichtig ist.
a) § 1 Abs. 2 Nr. 2 [X.] enthält das Verbot zum Abschluss ei-nes Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der [X.] vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Un-11
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ternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt ([X.], Urteil vom 1.
August 2013
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VII ZR 6/13, [X.]Z 198, 141 Rn. 13; Urteil vom 11. Juni 2015
-
VII ZR 216/14, [X.]Z 206, 69 Rn. 10).
Ohne Rechtsfehler und von der Revision im Ausgangspunkt
auch nicht in Frage gestellt nimmt das Berufungsgericht an, dass die von ihm festgestellten Vereinbarungen der Parteien auf das Leisten von Schwarzarbeit im Sinne von §
1 Abs. 2 Nr. 2 [X.] gerichtet sind. Der Beklagte sollte hiernach Werkleistungen
erbringen, ohne als Steuerpflichtiger die sich auf Grund der Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten zu erfüllen
(vgl. nur §
14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG; § 18 UStG; § 25 Abs. 3 EStG; §
370 AO).
b) Die Nichtigkeit derartiger Werkverträge beschränkt sich nicht auf den Fall, dass sie von vornherein auf das Leisten von Schwarzarbeit gerichtet
sind. Ebenso unwirksam sind sie, wenn ein zunächst nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßender Vertrag nachträglich so abgeändert wird, dass er nunmehr von dem Verbot des §
1 Abs.
2 Nr.
2 [X.] erfasst wird.
aa) Wortlaut sowie Sinn und Zweck
des
Verbots treffen beide Fallgestal-tungen gleichermaßen.
Ziel des Gesetzes
ist es,
die Schwarzarbeit schlechthin
zu
verbieten und den Leistungsaustausch zwischen den "Vertragspartnern" zu verhindern ([X.], Urteil vom
1. August 2013 -
VII ZR 6/13, [X.]Z 198, 141
Rn.
15,
17). Es will nicht nur den tatsächlichen Vorgang der Schwarzarbeit ein-dämmen, sondern im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung den zugrunde lie-genden Rechtsgeschäften die rechtliche Wirkung nehmen
([X.], Urteil vom 1.
August 2013 -
VII ZR 6/13, [X.]Z 198, 141
Rn.
17).
bb) Diesem Ergebnis kann nicht entgegen gehalten werden, dass es zu einer wirksamen Abänderung des Ursprungsvertrags gar nicht komme, weil be-reits die Änderungsvereinbarung selbst unwirksam sei und damit der ursprüng-16
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liche nicht
zu beanstandende Vertrag weiter gelte. Die Auffassung, die meint, es sei (nur) die Änderungsvereinbarung wegen Verstoßes gegen das Schwarz-arbeitsbekämpfungsgesetz nichtig
(vgl. Lorenz
in
Festschrift für Buchner,
2009, S.
571, 573
f.; ders.,
NJW 2013, 3132, 3134; Jerger, [X.], 137; [X.]/Vossler, [X.], Stand: 15.
November 2016, § 134 Rn. 303.2), berück-sichtigt nicht ausreichend, dass diese -
isoliert betrachtet -
nicht die Vorausset-zungen einer Schwarzarbeit nach §
1 Abs. 2 Nr. 2 [X.] erfüllt und deshalb auch nicht in Verbindung mit §
134 [X.] nichtig ist. § 1 Abs. 2
[X.] setzt die Erbringung von Dienst-
oder Werkleistungen voraus. Die inkriminierte Änderungsvereinbarung betrifft jedoch nur die Umstände der Zahlung (keine Rechnung, keine Umsatzsteuer, Barzahlung) verbunden mit einer Verringerung des Entgelts. Erst die Verknüpfung mit der zu erbringenden Dienst-
oder Werkleistung macht den Vorgang zur Schwarzarbeit. Gerade [X.] hat die
Schaffung des Schwarzarbeitstatbestandes des § 1 Abs. 2 Nr. 2 [X.]
umgekehrt
dazu
geführt, dass die Verstöße gegen steuerrechtli-che Pflichten bereits ohne weiteres zur Nichtigkeit des gesamten zugrunde [X.] führen. Eine isolierte Prüfung nur der [X.] erfolgt nicht
([X.], Urteil vom
1. August 2013 -
VII ZR 6/13, [X.]Z 198, 141
Rn. 29). Ebenso wenig wie bei einer anfänglichen Verknüpfung der [X.] einer Dienst-
oder Werkleistung
mit einer [X.] führt die spätere Zusammenführung zu der Möglichkeit, die [X.]
isoliert unter dem Gesichtspunkt der Schwarzarbeit nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 [X.] für unwirksam zu halten. Vielmehr liegt mit der Änderung des Ursprungsvertrags Schwarzarbeit vor, die zur Nichtigkeit des gesamten [X.] führt
(im Ergebnis ebenso
OLG [X.], BauR
2016, 669 = [X.], 173;
Popescu, [X.] 2015, 3, 5; [X.]/[X.], [X.], Stand:
1.
Februar 2017, § 634 Rn.
47.2).

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cc) An dem Ergebnis ändert sich nichts dadurch, dass die [X.] auch im Hinblick auf einen Verstoß gegen steuerrechtliche Verbotsvorschriften isoliert unwirksam sein kann (vgl. [X.], Urteil vom
24.
April
2008 -
VII ZR 42/07, [X.]Z 176, 198 Rn. 7
f. m.w.N.). Ein solcher zu-sätzlicher [X.] führte nicht dazu, dass §
1 Abs.
2 Nr.
2 [X.] in Verbindung mit §
134 [X.] nicht mehr anwendbar wäre. Denn er zwänge nicht dazu, die [X.] bei der Prüfung außer [X.] zu lassen.
Weder [X.] noch aufgrund des Zwecks beider Un-wirksamkeitsgründe wäre das steuerrechtliche Verbot mit der Folge isolierter Unwirksamkeit der [X.] vorrangig zu berücksichtigen.
Durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz soll nicht allein der Steu-erhinterziehung begegnet und damit ein fiskalischer Zweck verfolgt werden; mit der gesetzlichen Regelung soll vielmehr auch die mit der Schwarzarbeit einher-gehende Wettbewerbsverzerrung verhindert oder zumindest eingeschränkt werden. Sie
dient damit auch dem Schutz gesetzestreuer Unternehmer und Arbeitnehmer
([X.], Urteil vom 10. April 2014 -
VII ZR 241/13, [X.]Z 201, 1 Rn. 19). Diesem Ziel ist nicht dadurch gedient, Parteien, die sich -
nachträglich -
für die Durchführung eines verbotenen Geschäfts entschieden haben, dieses Vorhaben mit Rechtswirkungen im Rahmen des Erlaubten zu ermöglichen.
c) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Annahme des Berufungsgerichts
nicht zu beanstanden, die Parteien hätten den ursprünglich geschlossenen Vertrag abändern wollen. Es
kommt nicht darauf an, ob die [X.] wussten, dass sie die neue Abrede nicht
wirksam
schließen konnten, weil sie
gegen das Verbot der Schwarzarbeit verstößt. Dieser Fall ist nicht ver-gleichbar mit Fällen, in denen Parteien einen Vertrag schließen und wissen, dass ein Teil ihrer Abmachungen wegen Nichtbeachtung der gesetzlich vorge-schriebenen Form unwirksam ist (vgl. [X.], Urteil vom 29.
Juni
1966
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V
ZR
68/65, [X.]Z 45, 376).
Es ist schon zweifelhaft, ob die Kenntnis von [X.] nach §
134 [X.] der Kenntnis einer Formunwirksamkeit (§
125 [X.]) gleichzusetzen ist. Der Grundsatz, dass bei Kenntnis der Parteien von der Formunwirksamkeit eines Teils ihrer Abmachungen das Rechtsgeschäft lediglich von den übrigen Vertragsbestimmungen gebildet wird, hat außerdem nur dort Sinn, wo ein
Vertrag sich grundsätzlich in
wirksame und unwirksame Abreden aufteilen lässt und sich damit die Frage stellt, ob § 139 [X.] anwend-bar ist oder wegen fehlenden Rechtsbindungswillens nicht eingreift ([X.], Urteil vom 13. November 1998 -
V ZR 379/97, NJW 1999, 351,
juris Rn.
9). Das ist hier wie dargelegt nicht der Fall.
d) [X.] ist die Auffassung der Revision, der ursprünglich [X.] habe möglicherweise für den Fall einer späteren rechtlichen [X.] als rechtlich verbindliche Auffangregelung Bestand haben [X.]. Hierfür gibt es weder Feststellungen des Berufungsgerichts noch [X.]. Eine solche Vereinbarung wäre außerdem wegen Umgehung des Verbots des §
1 Abs.
2 Nr.
2 [X.] unwirksam. Denn sie liefe darauf hinaus, den [X.] zu stellen, dass ein in erster Linie beabsichtig-tes Schwarzarbeitsgeschäft nicht "geräuschlos"
abgewickelt wird.
e)
Zu Recht hat das Berufungsgericht auch nicht nur eine Teilnichtigkeit des Vertrages angenommen, weil nur ein Teil des [X.] unter Verstoß ge-gen steuerliche Pflichten ohne Rechnung und Abfuhr von Umsatzsteuer gezahlt werden sollte. Der [X.] hat bereits darauf hingewiesen, dass ein einheitlicher Werkvertrag allenfalls dann als [X.] angesehen werden könnte, wenn die Parteien dem zuzüglich Umsatzsteuer vereinbarten [X.] konkrete zu erbringende Einzelleistungen zugeordnet hätten (vgl.
[X.], Urteil vom 10.
April 2014 -
VII
ZR
241/13,
[X.]Z
201, 1 Rn.
13 m.w.N.).
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Zu Unrecht meint die Revision, aus der Feststellung des Berufungsge-richts, dass der Beklagte für einen Teilbetrag eine Rechnungsstellung für erfor-derlich hielt, um die Materialbewegungen buchhalterisch stimmig zu erfassen, ergebe sich, dass die Parteien über die Einzelleistung "Lieferung des Teppich-bodens" eine wirksame Teilvereinbarung getroffen hätten. Dies belegt nur die Motivation zur Erstellung einer unzutreffend niedrigen
Rechnung. Eine ab-grenzbare Teilleistung, die hiermit vergütet werden sollte, ergibt sich weder [X.] noch sonst aus dem [X.] zu den Vereinbarungen. Sie liegt auch schon deshalb fern, weil als [X.] die Verlegung des neuen,
zu beschaf-fenden Teppichbodens vereinbart war und deshalb die
Lieferung eben dieses Teppichbodens keine abgrenzbare Teilwerkleistung sein kann.
3. Einen Bereicherungsanspruch hat das Berufungsgericht rechtsfehler-frei in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Rechtsprechung des [X.]
(vgl. [X.], Urteil vom
11.
Juni
2015 -
VII
ZR
216/14, [X.]Z
206, 69 Rn. 12-17) verneint, §
817 Satz
2 Halbsatz
1 [X.].

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III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §
97 Abs.
1 ZPO.

[X.]
[X.]
Jurgeleit

[X.]

Borris

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.05.2015 -
91 O 1354/14 -

OLG [X.], Entscheidung vom 29.06.2016 -
8 [X.] -

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