Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25.10.2012, Az. 2 WD 33/11

2. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2012, 1971

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Gegenstand

Trennungsgeldbetrug; Maßnahmebemessung; besonders schwerer Fall; unterbliebene Pflichtverteidigerbestellung


Tatbestand

1

Der 43 Jahre alte Soldat absolvierte nach dem qualifizierten [X.] erfolgreich eine Ausbildung zum Kfz-Mechaniker. Im Juni 1988 bewarb er sich für den freiwilligen Dienst in der [X.] und wurde im Februar 1989 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf [X.] berufen. Im Oktober 1997 wurde ihm die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen. Seine Dienstzeit endet regulär mit Ablauf des März 2024. [X.] wurde regelmäßig befördert, zuletzt im März 2004 zum Hauptfeldwebel.

2

Nach der Wahrnehmung verschiedener Dienstposten bei Einheiten in [X.] wurde der Soldat zum Juli 1997 zum ... in [X.]. und zum Oktober 2006 zur ... in [X.] versetzt. Zum Dezember 2009 folgte die Versetzung zum Kraftfahrausbildungszentrum [X.], wo der Soldat seither als [X.] eingesetzt wird. Neben zahlreichen Kommandierungen zu [X.]hrgängen und einigen Kommandierungen zu Dienstleistungen im Inland war der Soldat von Januar bis August 2004 und von Dezember 2006 bis Juni 2007 zur Dienstleistung zum [X.] in [X.] kommandiert.

3

Die letzte planmäßige Beurteilung vom 10. Juli 2008 bewertete die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten im Durchschnitt mit "5,57".

Hauptfeldwebel ... sei ein Soldat, der alle ihm übertragenen Aufgaben unter Zurückstellung persönlicher Belange sehr eigenständig und mit einer weit überdurchschnittlichen Einsatzbereitschaft und einem überragend hohen Maß an persönlicher und familiärer Belastbarkeit wahrnehme. Dabei zeige er als Mitarbeiter der [X.] und als Ermittler in der ..., dass er sein Handwerk verstehe, die an ihn gestellten Erwartungen hinsichtlich Fachkenntnissen, praktischem [X.]nnen sowie Planung und Organisation nicht nur erfülle, sondern überwiegend sogar übertreffe. Teamfähigkeit, Gesprächsbereitschaft und die Fähigkeit, mit Vorgesetzten wie Gleichgestellten gut und konstruktiv zusammen zu arbeiten, seien außergewöhnlich und in besonderer Weise bemerkenswert. So erziele er in allen Aufgabengebieten Ergebnisse, die nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ die Erwartungen ständig überträfen. Bei den Auslandseinsätzen zeige er sich in besonderem Maße engagiert, einsatzbereit und belastbar: Nach einem 6-monatigen [X.] habe er sich für 2007 erneut zu einem [X.] gemeldet und sei nach Ausfall eines Kameraden schnell und freiwillig bereit gewesen, seinen Einsatz im Dezember 2006 zwei Monate früher zu beginnen und um diesen [X.]raum zu verlängern. Auch bei diesem Einsatz habe er seine Fähigkeiten tatkräftig und absolut verlässlich bewiesen. Extreme Klimaverhältnisse und die Trennung von der Familie habe er ohne erkennbare Einschränkungen ertragen. Auch über den Dienst hinaus sei anerkannt worden, dass er einen beeindruckenden [X.]istungswillen zeige, hervorragende [X.]istungen erbracht habe und damit für alle Kameraden ein Beispiel in Haltung und Pflichterfüllung gewesen sei.

Im Persönlichkeitsprofil war die funktionale Kompetenz als "stärker ausgeprägt" und "bestimmendes Merkmal" bewertet worden, während die geistige und die [X.] Kompetenz als "ausgeprägt" und die konzeptionelle Kompetenz als "weniger ausgeprägt" gesehen wurden.

Hauptfeldwebel ... sei ein einsatzfreudiger, hoch motivierter und leistungswilliger Soldat, der sich ohne Einschränkungen aktuellen beruflichen Herausforderungen stelle. Er überzeuge durch seine effektive Teamarbeit, sein loyales Verhalten und seine verlässliche Zuarbeit. Er verfüge über ein breites fachliches Wissen, das er auch [X.] erfolgreich anwenden könne. Seine uneingeschränkte Einsatzbereitschaft und uneigennützige Hilfsbereitschaft gegenüber Kameraden und Vorgesetzten machten ihn zu einem beliebten und allseits geschätzten Mitarbeiter. Er sei körperlich uneingeschränkt, voll belastbar und sportlich leistungsfähig. Aktuell bereite er sich für seinen nächsten freiwilligen Auslandseinsatz in [X.] Anfang 2009 vor. Er verfüge über ein noch nicht voll ausgeschöpftes Potenzial. Er könne noch weitere Erfahrungen sammeln und sei auch noch steigerungsfähig. Bisher beweise er sein Potenzial für die Förderung bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive. Eine Steigerung in Richtung des [X.] sei vorstellbar, bisher aber noch nicht erkennbar. Aus persönlicher und familiärer Sicht erscheine eine weitere Verwendung als Ermittler in [X.] angeraten. Zu einem späteren [X.]punkt sei eine Nutzung seiner Fähigkeiten in der Gruppe ... der [X.] vorstellbar.

Der beurteilende Vorgesetzte sah ihn für Verwendungen mit besonderer Spezialisierung "besonders gut geeignet" und für Stabsverwendungen "geeignet".

4

Der nächsthöhere Vorgesetzte äußerte keine Zweifel an der zutreffenden Beschreibung des Eignungs- und [X.]istungsbildes des Soldaten durch den Beurteilenden. Er sah eine Entwicklungsprognose bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive.

5

Die Sonderbeurteilung vom 9. Dezember 2011 bewertete die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten im Durchschnitt mit "5,66".

Im Persönlichkeitsprofil wurde seine funktionale Kompetenz als "stärker ausgeprägt" und "bestimmendes Merkmal" gewertet. Gleichfalls "stärker ausgeprägt" sei die Kompetenz in Menschenführung, während die geistige und die konzeptionelle Kompetenz "ausgeprägt", die [X.] Kompetenz "weniger ausgeprägt" seien.

Hauptfeldwebel ... sei ein ruhiger, korrekt arbeitender, gereifter Militärkraftfahrlehrerfeldwebel, der seine Aufgabe lebe und ein sehr gutes Berufsverständnis in seiner täglichen Arbeit dokumentiere. Er richte sich stets an den soldatischen Pflichten aus und übernehme bereitwillig selbstständig Verantwortung. Seine Sportnachweise müsse er noch nachbringen. Er habe eine gute Allgemeinbildung und ein anwendungsbereites Fachwissen. [X.]rnwilligkeit und -fähigkeit habe er sehr deutlich unter Beweis gestellt, vor allem im Fahrschul- und Verwaltungsbereich. Neuem gegenüber sei er sehr aufgeschlossen. Er sei umfassend in der Lage, die Eignungsvoraussetzungen der Fahrschüler zu erkennen und pädagogisch richtig auf seine [X.] einzuwirken, um diese zum [X.]hrgangsziel zu führen. Durch seine offene und direkte Art gelinge es ihm schnell, das Vertrauen seiner [X.] zu gewinnen und diese zum Mitdenken und [X.] zu motivieren. Er sei ruhig und sachlich im Umgang und geduldig in der fachlichen Ausbildung. Für Kameraden sei er ein kompetenter und verlässlicher Ansprechpartner. Mit Dialogfähigkeit und Verhandlungsgeschick löse er Konfliktsituationen und stelle eine spannungsfreie Zusammenarbeit sicher. Die Persönlichkeit seiner [X.] achtend und auf ihre Vorstellungen, Wünsche und Erwartungen eingehend, gelinge es ihm, diese in seine Ausbildungsgruppe zu integrieren. Er erziehe seine [X.] zur tatkräftigen Mitarbeit, um eine wirkungsvolle Auftragserfüllung sicherzustellen. Bei Problemen könne er Handlungsalternativen aufzeigen und zielgerichtet umsetzen.

Der beurteilende Vorgesetzte hielt ihn für [X.]hrverwendungen für "besonders gut geeignet", und für Führungs- und Stabsverwendungen für "gut geeignet".

6

In der Berufungshauptverhandlung führte sein früherer Disziplinarvorgesetzter Oberstleutnant ... aus, die [X.]istungen des Soldaten seien immer überdurchschnittlich gewesen. Nach seiner Einschätzung sei der Soldat 2006 auf dem Weg zum Spitzendienstgrad seiner Laufbahn gewesen. Umsicht und Mut des Soldaten im Auslandseinsatz seien besonders hervorzuheben. Die Trennung von der zweiten Ehefrau sei der Grund für das Stolpern im [X.]bensweg gewesen. In seinen privaten Angelegenheiten lege der Soldat eine gewisse Blauäugigkeit an den Tag und wolle manches nicht wahrhaben. Die dritte Ehefrau sei aber eine starke Persönlichkeit, die den Soldaten lenkend und führend unterstütze.

7

Der frühere Disziplinarvorgesetzte Hauptmann a.D. ... beschrieb den Soldaten als korrekt auftretend. Nach der Aktivierung seines Fahrlehrerscheins habe er in diesem Bereich gute Arbeit geleistet, die keinen Anlass zu Korrekturen geboten habe. Er ordne ihn im Mittelfeld der Fahrlehrer ein. Von privaten Problemen habe er erst in der Hauptverhandlung vor dem [X.] erfahren.

8

Der gegenwärtige Disziplinarvorgesetzte Oberleutnant H. bestätigte, dass der Soldat gute Ausbildungsergebnisse als Fahrlehrer erziele. [X.] sei anpassungsfähig und unscheinbar. Er erledige, was ihm übertragen werde, nicht weniger, aber auch nicht mehr. An einen Berufssoldaten hätte er persönlich aber höhere Anforderungen bezüglich der Einstellung zum Dienst. Eine gewisse Blauäugigkeit und Probleme bei der Übernahme von Verantwortung für sein eigenes Verhalten habe er auch bemerkt.

9

[X.] ist Träger u.a. des [X.]istungsabzeichens in Gold und der [X.]medaille in Silber.

Der Auszug aus dem [X.] vom 14. September 2012 verweist auf drei Förmliche Anerkennungen aus den Jahren 1995, 2007 und 2008 und eine Verurteilung zu 10 Monaten Freiheitsstrafe auf Bewährung wegen Betruges.

Die Auskunft aus dem [X.] vom 10. September 2012 enthält die Eintragung des seit dem 6. Mai 2011 rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichts [X.] vom 28. April 2011. In diesem wurde gegen den Soldaten wegen gewerbsmäßigen Betruges in 23 Fällen eine Freiheitsstrafe von 10 Monaten auf Bewährung verhängt. Das Urteil betrifft die Vorfälle, die Gegenstand des vorliegenden gerichtlichen Disziplinarverfahrens sind.

[X.] ist in dritter Ehe verheiratet und hat aus zweiter Ehe zwei Kinder und ein weiteres Kind mit seiner dritten Ehefrau.

Nach der Auskunft der Wehrbereichsverwaltung West vom 17. September 2012 erhielt er im Oktober 2012 Bezüge in Höhe von 3 354, 60 € brutto. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Abzüge, von Pfändungen in Höhe von 1 619,42 € und von Aufrechnungen in Höhe von 150 € wurden ihm tatsächlich 838 € netto ausgezahlt. In der Berufungshauptverhandlung ergänzte der Soldat, das [X.] sei zwischenzeitlich zwangsversteigert. Die Restschulden aus diesem Hauskauf beliefen sich noch auf ca. 105 000 €. Eine Tilgung erfolge im Moment nicht. Die hohen [X.] gingen auf seine geschiedene Ehefrau zurück, die angeblich rückständigen Kindesunterhalt in Höhe von etwa 10 000 € geltend mache. Für seine Kinder leiste er Unterhalt. Das gehe noch von den 838 € ab. Er zahle zur [X.] 695 € Miete, werde aber im nächsten Monat umziehen. Dann betrage der [X.]. Seine Ehefrau verdiene etwa 1 900 € netto im Monat. Er beabsichtige, ein Privatinsolvenzverfahren einzuleiten, sobald seine Rechtsanwältin in zwei Monaten aus dem Ausland zurückkehre. Die Sozialberatung der [X.] oder eine Schuldnerberatung habe er nicht aufgesucht.

1. Das gerichtliche Disziplinarverfahren ist nach Anhörung des Soldaten mit Verfügung des Befehlshabers des [X.] vom 3. Juni 2010 eingeleitet worden. Der Anhörung der Vertrauensperson hat der Soldat widersprochen.

Nachdem der Soldat am 8. Juli 2010 die Gelegenheit zum [X.] bei der [X.] in E. wahrgenommen hatte, modifizierte der Wehrdisziplinaranwalt die Vorwürfe und beauftragte den [X.] mit Schreiben vom 12. Juli 2010, diesen zu den in der Anlage zum Schreiben übersandten modifizierten Vorwürfen erneut unter Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht und das Recht auf [X.] zu hören. Sollte der Soldat noch einmal ein [X.] in E. wünschen, bitte er den [X.] um Nachricht.

Daraufhin führte der Disziplinarvorgesetzte am 13. Juli 2010 eine Vernehmung durch, in der er dem Soldaten nach Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht und das Recht auf [X.] Gelegenheit gab, zu den modifizierten Vorwürfen der [X.] Stellung zu nehmen. [X.] erklärte in dieser Vernehmung, er verzichte auf die Anhörung der Vertrauensperson und auf eine Befragung eines Verteidigers. Die gegen ihn erhobenen Vorwürfe entsprächen den Tatsachen und er habe dem nichts hinzuzufügen. Der Widerspruch gegen die Anhörung der Vertrauensperson wurde zudem formularmäßig erneut erklärt.

Mit [X.] vom 22. Juli 2010 hat die [X.] daraufhin dem Soldaten ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 7, 13 Abs. 1, 17 Abs. 2 Satz 1 SG unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 SG zur Last gelegt.

Die [X.] des [X.]s Süd hat den vor dem [X.] nicht durch einen Rechtsanwalt verteidigten Soldaten mit Urteil vom 4. Oktober 2011 wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines Feldwebels herabgesetzt.

Auf die Bestellung eines Pflichtverteidigers werde angesichts der geständigen Einlassungen verzichtet. Die Bestellung könnte zu unbilligen Folgen für den Soldaten führen. Er solle nicht in Kosten getrieben werden, die seine angespannte wirtschaftliche Lage verschärfen würden.

Das Zutreffen der Vorwürfe der [X.] in tatsächlicher Hinsicht ergebe sich aus dem sachgleichen Strafurteil, das die Tat wie folgt beschreibe:

"Der Angeklagte war im Oktober 2005 von [X.]. nach [X.] versetzt worden und trennungsgeldberechtigt.

Am 01.09.2007 verlegte er seinen Wohnort im Sinne der Trennungsgeldverordnung in die ... ... in ... [X.] und gab seinen ursprünglichen Heimatwohnort in ... [X.], ... auf.

Dennoch beantragte er ab [X.] bis zum 27.11.2008 sowie rückwirkend für Dezember 2008 nachträglich noch einmal am 26.06.2009 beim ... in [X.]. Trennungsgeld und Reisebeihilfen in einem Umfang von insgesamt 9.672,68 [X.] und in der [X.] vom [X.] bis zum 28.10.2009 Trennungsgeld, Mietzuschuss und Reisebeihilfen beim [X.]-Dienstleistungszentrum ... in einer Höhe von insgesamt 6.865,03 [X.], obwohl er wusste, dass er darauf keinen Anspruch hatte.

Die dazu erforderlichen Anträge fertigte er in der [X.] in [X.] aus, unterzeichnete sie unter der Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit und legte sie auf dem Postwege dem ... in [X.]. bzw. dem [X.]-Dienstleistungszentrum in ... vor, wo die jeweiligen Bediensteten - getäuscht über die Richtigkeit der Angaben - die beantragten Beträge zur Zahlung [X.].

Im Einzelnen stellt er folgende Anträge:

1. am [X.] über einen Betrag von 592,86 [X.],

2. am 29.10.2007 über einen Betrag von 599,70 [X.],

3. am 28.11.2007 über einen Betrag von 586,02 [X.],

4. am 07.01.2008 über einen Betrag von 599,70 [X.],

5. am 29.01.2008 über einen Betrag von 599,70 [X.],

6. am 27.02.2008 über ein Betrag von 586,02 [X.],

7. am 31.03.2008 über einen Betrag von 599,70 [X.],

8. am 25.04.2008 über einen Betrag von 579,18 [X.],

9. am 29.05.2008 über einen Betrag von 586,02 [X.],

10. am 01.07.2008 über einen Betrag von 812,86 [X.],

11. am 04.08.2008 über einen Betrag von 599,70 [X.],

12. am [X.] über einen Betrag von 562,50 [X.],

13. am 29.09.2008 über einen Betrag von 592,86 [X.],

14. am 27.10.2008 über einen Betrag von 599,70 [X.],

15. am 27.11.2008 über einen Betrag von 592,86 [X.],

16. am [X.] über einen Betrag von 979,70 [X.],

17. am 08.06.2009 über einen Betrag von 265,90 [X.],

18. am 26.06.2009 über einen Betrag von 580,30 [X.],

19. am [X.] über einen Betrag von 687,24 [X.],

20. am 30.07.2009 über einen Betrag von 637,24 [X.],

21. am 26.08.2009 über einen Betrag von 637,25 [X.],

22. am 01.10.2009 über einen Betrag von 1.059,04 [X.],

23. am 28.10.2009 über einen Betrag von 936,66 [X.],

wodurch er sich insgesamt zu Unrecht 16.537,71 [X.] verschaffte.

Der Angeklagte beging die Taten, um sich in dieser [X.] von September 2007 bis Oktober 2009 ein zusätzliches Einkommen für seinen [X.]bensunterhalt zu sichern, indem er sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschafft hat."

An diese Feststellungen sei die Kammer nach § 84 Abs. 1 Satz 1 [X.] gebunden. Ein einzelner Zahlendreher in der Angabe des Betrages unter der laufenden Nummer 12 und eine Ungenauigkeit in der Unterscheidung zwischen einer Kommandierung und der Versetzung begründeten keine Zweifel, die einen Lösungsbeschluss nötig machen würden.

Ergänzend gehe die Kammer von Folgendem aus: Bis Oktober 2005 sei der Soldat beim ... in [X.]. beschäftigt gewesen und habe ein 1999 erworbenes Eigenheim in [X.] bis zum Auszug seiner Ehefrau und der Töchter im August 2005 gemeinsam mit diesen bewohnt. Im August 2005 sei der Soldat von der Abteilung [X.] des ... schriftlich darauf hingewiesen worden, dass er Änderungen in seinen Wohnverhältnissen schriftlich anzuzeigen habe. In seiner Versetzungsverfügung nach [X.] sei ihm keine Umzugskostenvergütung zugesagt worden. Nach der Versetzung habe er eine Wohnung in [X.] angemietet und dies dem ... angezeigt. In [X.] habe er zum September 2007 seinen einzigen Wohnsitz angemeldet. Zur Trennungsgeldakte sei eine Mitteilung des Personaloffiziers des Feldjägerbataillons ... über seine Wohnanschrift in [X.] gelangt. Gleichwohl habe der Soldat in der Folgezeit für 2007 ca. 2 380 € und für 2008 ca. 7 290 € Trennungsgeld bezogen. Diesen Zahlungen lägen entsprechende Forderungsnachweise des Soldaten und Anträge auf Gewährung von Reisebeihilfen für Reisen von [X.] nach [X.] zugrunde, bei denen er jeweils die Richtigkeit seiner Angaben bestätigt habe. In der Folge seiner Kommandierung zum Feldjägerbataillon ... in [X.] ab Januar 2009 habe der Soldat durch entsprechende Forderungsnachweise und Anträge beim [X.]dienstleistungszentrum ... weitere Zahlungen von ca. 6 870 € erlangt. Aus einer vom Soldaten eingereichten Bescheinigung über seine erneute Eheschließung im August 2009 und der Beantwortung einer Anfrage des [X.]dienstleistungszentrums beim ehemaligen Vermieter des Soldaten hätten sich Unstimmigkeiten mit den Angaben aus seinen Anträgen ergeben. Drei weitere, am 26. November 2009 unterschriebene Anträge für November und Dezember 2009 seien daher nicht bearbeitet worden. Ein Rückforderungsbescheid des [X.]dienstleistungszentrums vom Mai 2010 über eine Gesamtforderung von ca. 6 870 € sei bestandskräftig geworden. Dem Soldaten sei die Möglichkeit der Ratenzahlung eingeräumt worden. [X.] sei auch ein Rückforderungsbescheid des ... vom September 2010 über ca. 9 670 € geworden. Auch dort sei Ratenzahlung gewährt worden.

[X.] habe damit vorsätzlich ein Dienstvergehen begangen. Er habe gegen die Pflichten verstoßen, treu zu dienen (§ 7 SG), in dienstlichen Angelegenheiten die Wahrheit zu sagen (§ 13 SG) und sich so zu verhalten, dass er der Achtung und dem Vertrauen, die sein Dienst als Soldat fordere, gerecht werde (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG).

Die Schädigung bzw. Gefährdung des Vermögens des Dienstherrn durch einen schweren Vertrauensbruch würden eine empfindliche disziplinare Reaktion fordern. Die Bereicherung zum Nachteil des Dienstherrn sei höchst verwerflich. Die [X.] sei auf die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer Soldaten beim Umgang mit öffentlichem Geld angewiesen. Erfülle ein Soldat diese Erwartungen nicht, störe er das Vertrauensverhältnis nachhaltig und begründe ernsthafte Zweifel an seiner Zuverlässigkeit, Integrität und Treuebereitschaft. Mit der Pflicht zum treuen Dienen sei eine zentrale Pflicht von hoher Bedeutung verletzt. Nach der Ausbildung des Soldaten und seiner herausgehobenen Vorgesetztenstellung sei von ihm Rechtstreue zu erwarten. Stattdessen habe er sich von einer außergewöhnlichen Bereicherungsabsicht leiten lassen. Die Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen im Dienst habe funktionalen Bezug zur Erfüllung der Aufgaben der [X.] und ihre Verletzung sei daher nicht unbeachtlich. Das Fehlverhalten offenbare Labilität und eine problematische Persönlichkeitsstruktur des Soldaten und belaste das innerdienstliche Vertrauensverhältnis zumal unter Berücksichtigung seiner Funktion als Militärkraftfahrlehrer. Belastend sei, dass der Soldat durch die unzutreffende Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben die Wahrheitspflicht verletzt habe, die im militärischen Bereich hohe Bedeutung habe. Das Fehlverhalten erstrecke sich über mehr als zwei Jahre und habe zu einem Gesamtschaden von über 15 000 € geführt. Um eine Augenblickstat habe es sich wegen der Vielzahl der Tatentschlüsse nicht gehandelt. Auf ein Handeln in einer unverschuldeten, nicht anders behebbaren wirtschaftlichen Notlage könne sich der Soldat nicht berufen. Er habe allerdings nicht aus rücksichtslosem Gewinnstreben oder zur Befriedigung von Luxusbedürfnissen gehandelt, sondern seine Schulden aus Scheidung und Hausbau mindern wollen. Die Kammer halte dem Soldaten seine Einsicht und das Geständnis zugute, die auch zu einer Wiedergutmachung des Schadens durch Ratenzahlungen geführt hätten. [X.] lasse sich nicht von taktischen Verzögerungsüberlegungen leiten. Die Dienstgradherabsetzung zum Feldwebel sei aber unumgänglich. [X.] habe vorsätzlich wiederholt und mit einer gewissen Dreistigkeit den Dienstherrn geschädigt, auch wenn seine Vorgehensweise insgesamt stümperhaft gewesen sei. Ein gewisses Mitverschulden militärischer Dienststellen liege vor. Von einer Entfernung habe die Kammer wegen des günstigen Persönlichkeitsbildes des Soldaten abgesehen. Diese Einschätzung werde dadurch bestätigt, dass es nach Bekanntwerden der Vorfälle nicht zu einer Wegversetzung oder -kommandierung gekommen sei. Negative Auswirkungen auf den Dienstbetrieb habe das Vergehen nicht gehabt. Die Vorgesetzten des Soldaten hätten das Vertrauen in ihn nicht gänzlich verloren. Das Verbleiben des Soldaten an seiner Dienststelle sei ein [X.]. [X.] habe seine dienstliche Einsatzfreude nicht verloren. Durch die dritte Ehe sei eine charakterliche Stabilisierung eingetreten und es bahne sich eine geläuterte [X.]bensphase an. Die Gesamtbetrachtung rechtfertige die Belassung des Soldaten im Dienst, mache allerdings die Herabsetzung in den niedrigsten Feldwebeldienstgrad nötig, um einer Bagatellisierung derartiger Fehlverhalten und dem Eindruck vorzubeugen, es lohne sich, den Dienstherrn zu betrügen.

2. Gegen das ihr am 13. Oktober 2011 zugestellte Urteil hat die [X.] am 10. November 2011 zu Ungunsten des Soldaten beschränkt auf die Bemessung der Maßnahme Berufung eingelegt.

Es handele sich um ein schweres Vermögensdelikt, das die disziplinarische Höchstmaßnahme fordere. Wegen des Gesamtschadens von 16 537, 71 € wiege das Dienstvergehen ungemein schwer. In schweren Fällen müsse anstelle der Dienstgradherabsetzung auf die Entfernung aus dem Dienstverhältnis erkannt werden. Das Vorgehen sei von erheblicher krimineller Energie über einen längeren [X.]raum geprägt. [X.] Gründe würden eine schärfere Maßnahme fordern. Milderungsgründe seien zum Teil unzutreffend stark zugunsten des Soldaten gewürdigt und zum Teil unzutreffend angenommen worden. Der Schaden in seiner konkreten Höhe sei zwar durch ein gewisses Mitverschulden militärischer Dienststellen verursacht worden. Dies ändere aber nichts am Handlungsunrecht des Soldaten. Es entlaste den Soldaten nicht, dass das Geld nicht für Luxusaufwendungen, sondern für den allgemeinen [X.]bensunterhalt verwendet worden sei. Die Weiterverwendung des Soldaten als Militärkraftfahrlehrer sei kein [X.], sondern bemessungsneutral. Die Wiedergutmachung des Schadens im Wege der Ratenzahlung könne nicht zum Absehen von der Entfernung führen. [X.] habe nicht freiwillig, sondern aufgrund bestandskräftiger Bescheide gezahlt, und nicht vor Tatentdeckung den Schaden wieder gut gemacht. Die Zahlungen würden nur einen Teil des Schadens ausgleichen. Das Geständnis sei erst erfolgt, als die Tat im Wesentlichen aufgeklärt gewesen sei, und rechtfertige ein Absehen von der Entfernung daher nicht. Für den Umstand, dass der Soldat sich nicht von taktischen Verzögerungsüberlegungen habe leiten lassen, gelte nichts anderes.

Mit Beschluss vom 8. Mai 2012 ist dem Soldaten für das Berufungsverfahren ein Verteidiger bestellt worden.

Entscheidungsgründe

Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Absatz 2 [X.] form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig und begründet.

Das von der [X.] eingelegte Rechtsmittel ist auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt eingelegt worden. Der [X.] hat daher seiner Entscheidung gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Verbindung mit § 327 StPO die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des [X.]s zugrunde zu legen. Da das Rechtsmittel zuungunsten des Soldaten durch die [X.] eingelegt wurde, ist der [X.] nicht an das Verschlechterungsverbot (§ 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 331 StPO) gebunden.

1. [X.] ist zu der Feststellung gelangt, dass dem Soldaten auf der Grundlage von 23 Anträgen auf Trennungsgeld, Mietzuschüsse und Reisekostenbeihilfe aus dem Zeitraum September 2007 bis Oktober 2009 ein Betrag von 16 537, 71 € vom Dienstherrn ausgezahlt wurde, obwohl er wegen der Aufgabe des Familienwohnsitzes in [X.] im September 2007 hierzu nicht mehr berechtigt war. Dies wusste er nach den Feststellungen des [X.]s auch und gab gleichwohl den unzutreffenden Familienwohnsitz unter Versicherung der Richtigkeit der Angaben wahrheitswidrig in den Antragsformularen an. Weiter habe er am 26. [X.]ovember 2009 drei Anträge auf Trennungsgeld bzw. Reisebeihilfe gestellt, die nicht mehr bearbeitet worden seien. Hierin erkennt die Vorinstanz eine vorsätzliche Verletzung der Pflicht zum treuen Dienen nach § 7 [X.], der Wahrheitspflicht des § 13 Abs. 1 [X.] und der Wohlverhaltenspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.].

Diese Schuldfeststellungen sind eindeutig und widerspruchsfrei und für den [X.] damit bindend. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen vom [X.] rechtsfehlerfrei getroffen wurden, darf vom [X.] nicht überprüft werden. Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung wird der [X.] nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur von den bindenden Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils bestimmt.

2. Einer Entscheidung des [X.]s in der Sache stehen [X.] oder Verfahrensmängel nicht entgegen.

Von der Beschränkung der Berufung unberührt bleiben die Prüfung der Prozessvoraussetzungen und möglicher [X.] ([X.], [X.], 5. Aufl. 2009, § 116 Rn. 20). Verfahrensmängel werden bei einer beschränkten Berufung zwar regelmäßig gegenstandslos, soweit sie nicht das gesamte disziplinargerichtliche Verfahren oder den gerichtlichen Verfahrensabschnitt unzulässig machen (so Urteil vom 4. Mai 1988 - BVerwG 2 [X.] 64.87 - S. 10 des Urteilsabdrucks). Beachtlich sind allerdings Aufklärungs- und Verfahrensmängel von solcher Schwere, dass sie die Grundlage der vom [X.] zu treffenden Entscheidung über die Maßnahmebemessung - die tatsächlichen und disziplinarrechtlichen Feststellungen zur Schuld des Soldaten - erschüttern (vgl. Beschlüsse vom 19. August 2009 - BVerwG 2 [X.] 31.08 - [X.] 450.2 § 121 [X.] 2002 [X.]r. 1 Rn. 12, 17 - und vom 24. März 2010 - BVerwG 2 [X.] 10.09 - juris Rn. 12, 15, 17).

a) Der [X.] sieht trotz der in der Vorinstanz unterbliebenen Pflichtverteidigerbestellung von einer Aufhebung und Zurückverweisung nach § 121 Abs. 2 [X.] ab.

aa) Die unterlassene Pflichtverteidigerbestellung begründet zwar einen schweren Verfahrensfehler.

[X.]ach § 90 Abs. 1 Satz 2 [X.] bestellt der Vorsitzende der Truppendienstkammer dem Soldaten, der noch keinen Verteidiger gewählt hat, auf Antrag oder von Amts wegen einen Verteidiger, wenn die Mitwirkung eines solchen geboten erscheint. Ob die Mitwirkung eines Verteidigers geboten ist, beurteilt sich nach der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage (Beschluss vom 7. [X.]ovember 2007 - BVerwG 2 [X.] 1.07 - BVerwGE 130, 12 <14> Rn. 17 m.w.[X.]). Von einer hinreichenden Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ist insbesondere dann auszugehen, wenn die Verhängung der [X.] wahrscheinlich ist (vgl. [X.], [X.], 5. Aufl. 2009, § 90 Rn. 13). Dies wäre der Fall, wenn nach den angeschuldigten Pflichtverletzungen die [X.] Ausgangspunkt der [X.] ist (Beschluss vom 21. Dezember 2011 - BVerwG 2 [X.] 26.10). Wenn eine Dienstgradherabsetzung Ausgangspunkt der [X.] ist, ist die Pflichtverteidigerbestellung jedenfalls dann geboten, wenn das Gewicht der Pflichtverletzung erschwerende Gesichtspunkte von erheblichem Gewicht, insbesondere (zumindest zum Teil) einschlägige Vorbelastungen, hinzukommen (vgl. Urteil vom 19. Januar 2012 - BVerwG 2 [X.] 5.11 - [X.] 2012, 210 <212>).

Hiernach hätte schon deshalb auch in der Vorinstanz ein Pflichtverteidiger bestellt werden müssen, weil die [X.] die Entfernung aus dem Dienstverhältnis beantragt und dies auch angekündigt hatte. Die Verhängung der [X.] stand zudem nach dem Akteninhalt im Raum. Denn nach der Rechtsprechung des [X.]s ist für Reisekosten- und Trennungsgeldbetrug zwar grundsätzlich die Degradierung Ausgangspunkt der [X.] (vgl. z.B. Urteil vom 27. August 2003 - BVerwG 2 [X.] 5.03 - BVerwGE 119, 1 ff. = juris Rn. 6 bis 8). Allerdings sind die hohe Zahl der Zugriffsakte und die sehr hohe Schadenssumme erschwerende Gesichtspunkte, die auf der zweiten Stufe der [X.] als Grund für die Annahme eines besonderen schweren Falles mit der möglichen Folge der Verhängung der [X.] diskutiert werden müssen. Dass der Soldat sich geständig eingelassen hat und wegen der finanziellen Folgen die Bestellung eines Pflichtverteidigers nicht wünscht, ist kein ausreichender Grund, von der Bestellung abzusehen. Dass die Bestellung eines Pflichtverteidigers wegen der hinreichenden Wahrscheinlichkeit der Verhängung der [X.] geboten ist, ist nicht durch die Schwierigkeit der Sachverhaltsaufklärung begründet. Auf juristischen Beistand ist der Soldat vor diesem Hintergrund angewiesen, weil er zur Wahrung seiner Interessen rechtliche Bewertungen und Tatsachen vortragen müsste, deren Relevanz er ohne Übersicht über die nach der Rechtslage insbesondere im Lichte der Rechtsprechung des [X.]s relevanten Milderungsgründe nicht ohne Weiteres selbst erkennen kann. Da dem Soldaten die höchstmögliche Maßnahme droht, besteht in besonderer Weise die [X.]otwendigkeit, ihm den juristischen Sachverstand beizuordnen, über den die durch Volljuristen vertretene [X.] auch verfügt, damit insoweit "Waffengleichheit" besteht. Der beschränkte finanzielle Spielraum des Soldaten rechtfertigt es nicht, ihm eine den rechtsstaatlichen Erfordernissen entsprechende wirksame Verteidigung vorzuenthalten. In diesem Fall sieht die Rechtsordnung über die Möglichkeiten der Stundung oder der Ratenzahlung andere Hilfen vor (vgl. Beschluss vom 10. März 2009 - BVerwG 2 [X.] 2.09 - [X.] 450.2 § 90 [X.] 2002 [X.]r. 1 = juris Rn. 5).

bb) Jedoch hat der [X.] nach § 121 Abs. 2 [X.] bei Vorliegen eines schweren Verfahrensfehlers das Ermessen, ob er zur nochmaligen Verhandlung an die Vorinstanz zurückverweist oder in der Sache selbst entscheidet. Er gibt dem gegen eine Zurückverweisung sprechenden Beschleunigungsgebot des § 17 Abs. 1 [X.] dann Vorrang, wenn sich - wie hier - die unterbliebene Pflichtverteidigung in der Vorinstanz nicht auf die Möglichkeit des Soldaten zu sachgerechter Verteidigung ausgewirkt hat. Dies ist bei einer maßnahmebeschränkten Berufung der [X.] zuungunsten des Soldaten der Fall, wenn auch ein bereits in der Vorinstanz bestellter Pflichtverteidiger keine Möglichkeit gehabt hätte, auf Schuldfeststellungen hinzuwirken, die sich im Hinblick auf die Bemessungsentscheidung für den Soldaten günstiger auswirken würden als die von der Vorinstanz getroffenen Schuldfeststellungen. Da der Soldat nämlich in der Berufungsinstanz einen Pflichtverteidiger hat und damit über die rechtliche Kompetenz verfügt, gegebenenfalls auf die Feststellung von für die Bemessung relevanten zusätzlichen Tatsachen und ihre angemessene Berücksichtigung bei der Bemessung hinzuwirken, kann sich das Unterlassen der Vorinstanz nur insofern auswirken, als der [X.] wegen der Beschränkung der Berufung zu eigenen Überprüfungen nicht mehr in der Lage und an tatsächliche und Schuldfeststellungen der Vorinstanz gebunden ist.

Hier ist zu berücksichtigen, dass die den Schluss auf das Dienstvergehen tragenden tatsächlichen Feststellungen auf nach § 84 Abs. 1 Satz 1 [X.] bindende Feststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils zurückgehen. Im konkreten Fall ist für die [X.]otwendigkeit eines [X.] nach § 84 Abs. 1 Satz 2 [X.] weder etwas ersichtlich noch durch den im Berufungsverfahren bestellten Pflichtverteidiger vorgetragen worden. Der Soldat hat vielmehr auch im Berufungsverfahren und damit anwaltlich beraten die ihm vorgeworfenen Handlungen in tatsächlicher Hinsicht nicht in Abrede gestellt, sich vielmehr darauf berufen, dass sein frühzeitiges umfassendes Geständnis das Verfahren der Ermittlungsbehörde wesentlich erleichtert habe, was zu seinen Gunsten mildernd zu berücksichtigen sei. Dass der Soldat durch 23 Einzeltaten über einen Zeitraum von etwa zwei Jahren im Wege eines gewerbsmäßigen Betruges zulasten seines Dienstherrn einen Schaden von über 15 000 € verursacht hat, ist mithin eine tatsächliche Feststellung, die auch ein bereits in der Vorinstanz bestellter Pflichtverteidiger seiner Verteidigungsstrategie hätte zugrunde legen müssen. Die rechtliche Würdigung dieses Sachverhaltes durch das [X.] als Verletzung der Pflichten aus §§ 7, 13 Abs. 1, § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist zutreffend. Daher hätte auch ein schon in der Vorinstanz bestellter Pflichtverteidiger keine Möglichkeit gehabt, durch den Hinweis auf Rechtsfehler eine für den Soldaten günstigere Schuldfeststellung in rechtlicher Hinsicht zu erreichen.

Damit kann im konkreten Fall ausgeschlossen werden, dass ein in der Vorinstanz bestellter Pflichtverteidiger auf für den Soldaten bei der Bemessung der Maßnahme günstigere Schuldfeststellungen hätte hinwirken können. Da die bemessungsrelevanten Erwägungen vom [X.] vollumfänglich überprüft werden müssen und dem im Berufungsverfahren bestellten Pflichtverteidiger deshalb kein Vortrag durch die den [X.] bindenden Feststellungen der Vorinstanz abgeschnitten ist, ist die unterbliebene Pflichtverteidigerbestellung hier für den Ausgang des Verfahrens nicht erheblich.

Etwas anders folgt auch nicht daraus, dass im gerichtlichen Disziplinarverfahren zusätzlich zum Gegenstand des Strafverfahrens drei versuchte Betrugstaten angeschuldigt worden sind. Denn auch insoweit hat der Soldat die Vorwürfe in tatsächlicher Hinsicht nicht in Abrede gestellt. Die Feststellung eines vorsätzlichen Dienstvergehens in der Form einer Verletzung der § 23 Abs. 1, §§ 7, 13 Abs. 1, § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.] hängt nicht an den im Versuchsstadium stecken gebliebenen Pflichtverletzungen. Diese sind zudem für die Bemessung irrelevant, da die verhängte Maßnahme - wie noch auszuführen ist - schon durch die den Gegenstand des Strafverfahrens bildenden Pflichtverletzungen getragen wird.

b) Eine Entscheidung nach § 121 Abs. 2 [X.] ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 97 Abs. 3 [X.] geboten. Denn dem Sinn und Zweck dieser [X.]orm wurde genügt, auch wenn die durch den [X.] am 13. Juli 2010 zu den modifizierten Vorwürfen der [X.] durchgeführte Vernehmung nicht ausdrücklich als [X.] bezeichnet war und der Soldat nicht danach gefragt wurde, ob er hierzu nochmals durch den Wehrdisziplinaranwalt in E. angehört werden wolle. Damit fehlt es insofern bereits an einem schweren Verfahrensfehler.

Die in § 97 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbs. [X.] zwingend vorgesehene Gewährung des [X.]s dient der Sicherstellung eines fairen, rechtsstaatlichen Verfahrens. Dadurch soll sichergestellt werden, dass der Soldat unmittelbar vor der abschließenden Ermessensentscheidung der Einleitungsbehörde, die entweder zur Verfahrenseinstellung (§ 98 Abs. 2 [X.]) oder zur Anschuldigung (§ 99 Abs. 1 Satz 1 [X.]) führt, zu dem ihm bekannt zu gebenden wesentlichen Ermittlungsergebnis abschließend Stellung nehmen und dabei auch alles das vorbringen kann, wozu er bisher wegen der andauernden Ermittlungen noch nichts sagen konnte oder aus taktischen Erwägungen nichts sagen wollte. Damit und mit dem daran anknüpfenden Recht, weitere Ermittlungen zu beantragen (§ 97 Abs. 3 Satz 2 [X.]), soll der Soldat auf die nachfolgende Entscheidung der Einleitungsbehörde effektiv Einfluss nehmen können. Das stellt eine Ausprägung des Grundsatzes dar, dass der Soldat nicht zum bloßen Objekt des gerichtlichen Disziplinarverfahrens gemacht werden darf (vgl. Beschluss vom 21. Dezember 2011 - BVerwG 2 [X.] 26.10 - juris Rn. 27, 29).

Aus dem engen zeitlichen Zusammenhang der in der [X.]iederschrift ausdrücklich als "[X.] eines beschuldigten Soldaten gemäß § 97 Abs. 3 [X.]" bezeichneten Anhörung am 8. Juli 2010 und der Vernehmung vom 13. Juli 2010 konnte der Soldat bereits entnehmen, dass die Ermittlungen vor dem Abschluss standen und die Entscheidung der Einleitungsbehörde über die Einreichung der Anschuldigungsschrift unmittelbar bevorstand. Dass zu "modifizierten Vorwürfen der [X.]" angehört wurde, verknüpft diese Anhörung zusätzlich mit der vorangegangenen Anhörung, deren Gegenstand die unmodifizierten Vorwürfe waren. Wenn ein Soldat dann - wie hier - auf jeden neuen Vortrag verzichtet, vielmehr ausdrücklich angibt, er "habe dem nichts hinzuzufügen", hat er objektiv und auch aus der Sicht eines juristischen Laien keinen Anlass zu glauben, die bereits unmittelbar vor dem Abschluss stehenden Ermittlungen würden nun neu aufgenommen werden und er würde eine weitere Gelegenheit erhalten, ergänzende Ermittlungen zu beantragen. Dass es zu weiteren Ermittlungen zu diesem Zeitpunkt keinen Anlass gab, wird dadurch bestätigt, dass der Soldat in der Berufungshauptverhandlung auf [X.]achfrage ausführte, bei einer erneuten Ladung nach E. hätte er dem Wehrdisziplinaranwalt nur nochmals seine [X.] deutlich gemacht. Dem Soldaten wurde vor diesem Hintergrund durch den konkreten Ablauf dieses Verfahrens keine Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Entscheidung der Einleitungsbehörde abgeschnitten. Unrechtseinsicht und [X.] hatte er bereits zuvor deutlich gemacht. Dies hat auch [X.]iederschlag in der Anschuldigungsschrift gefunden, die ausführt, der Soldat habe gestanden und sein Bedauern zum Ausdruck gebracht, und seine Erleichterung darüber, dass nun alles vorbei, "sprich aufgeflogen sei" ebenso referiert wie seinen Willen zur Wiedergutmachung, sodass kein zu seinen Gunsten sprechender Vortrag bei der Entscheidung über die Einreichung der Anschuldigungsschrift übergangen wurde. Eine [X.] kann auch durch den [X.] erfolgen (vgl. [X.], [X.], 5. Aufl. 2009 § 97 Rn. 13). Dies ist jedenfalls dann unproblematisch, wenn der Wehrdisziplinaranwalt sich bereits in einer persönlichen Anhörung ein Bild von dem Soldaten gemacht hat.

3. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von [X.] wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten ("Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin in der [X.]", vgl. dazu Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 [X.] 11.07 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 [X.]r. 26 m.w.[X.] = juris Rn. 23). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 [X.] Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen. Hiernach ist die Verhängung der [X.] geboten.

a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt die Verfehlung sehr schwer.

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sind vor allem durch die Verletzungen der dienstlichen Wahrheitspflicht (§ 13 Abs. 1 [X.]) gekennzeichnet (vgl. dazu insb. Urteil vom 31. Mai 2011 - BVerwG 2 [X.] 4.10 - [X.] 450.2 § 58 [X.] 2002 [X.]r. 6 = juris Rn. 23). Ein Soldat, der gegenüber Vorgesetzten und Dienststellen der [X.] in dienstlichen Angelegenheiten unwahre Erklärungen abgibt, büßt hierdurch allgemein seine Glaubwürdigkeit ein. Die Bedeutung der Wahrheitspflicht (§ 13 Abs. 1 [X.]) kommt schon darin zum Ausdruck, dass diese - anders als z.B. bei Beamten - für Soldaten gesetzlich ausdrücklich geregelt ist. Eine militärische Einheit kann nicht ordnungsgemäß geführt werden, wenn sich die Führung und die Vorgesetzten nicht auf die Richtigkeit abgegebener Meldungen, Erklärungen und Aussagen Untergebener verlassen können. Denn auf ihrer Grundlage müssen im [X.] und erst recht im Einsatzfall gegebenenfalls Entschlüsse von erheblicher Tragweite gefasst werden (ständige Rechtsprechung, vgl. u.a. Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 [X.] 11.07 - m.w.[X.] ). Wer als Soldat in dienstlichen Äußerungen und Erklärungen vorsätzlich unrichtige Angaben macht, lässt unmissverständlich erkennen, dass seine Bereitschaft zur Erfüllung der Wahrheitspflicht nicht im gebotenen Umfang vorhanden ist. Eine solche Dienstpflichtverletzung und die daraus folgende Beschädigung seiner persönlichen Integrität haben damit erhebliche Bedeutung für die militärische Verwendungsfähigkeit des Soldaten (vgl. dazu Urteil vom 25. Juni 2009 - BVerwG 2 [X.] 7.08 - m.w.[X.]

Gewicht verleiht dem Dienstvergehen nicht zuletzt die Verletzung der Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 [X.]). Sie gehört zu den zentralen Pflichten eines Soldaten. Ihre Verletzung ist in der Regel schon deshalb von erheblicher Bedeutung. Der besondere Unrechtsgehalt des Dienstvergehens ergibt sich auch daraus, dass der frühere Soldat gegen seine Pflicht zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung, vor allem der Beachtung der Strafgesetze, in erheblichem Umfang verstoßen und kriminelles Unrecht begangen hat; er ist auch entsprechend rechtskräftig verurteilt worden.

Aber auch die Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 [X.]) wiegt schwer. Die Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen ist kein Selbstzweck, sondern hat funktionalen Bezug zur Erfüllung des [X.] der [X.] und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs. Ein Soldat, insbesondere - wie hier - ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der gesamte Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit tatsächlich eingetreten ist, sondern nur darauf, ob das festgestellte Verhalten dazu geeignet war (stRspr, z.B. Urteile vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 [X.] 20.09 - juris Rn. 27 m.w.[X.] und vom 4. Mai 2011 - BVerwG 2 [X.] 2.10 - juris Rn. 29). Dies war hier der Fall.

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden hier des Weiteren dadurch bestimmt, dass der Soldat aufgrund seines [X.] als Hauptfeldwebel in einem Vorgesetztenverhältnis stand (§ 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 [X.] i.V.m. § 4 Abs. 1 [X.]r. 2, Abs. 3 [X.]). Soldaten in [X.] obliegt eine höhere Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen. Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen (§ 10 Abs. 1 [X.]). Dabei ist nicht erforderlich, dass es der Soldat bei seinem Fehlverhalten innerhalb eines konkreten [X.] an [X.] hat fehlen lassen. Es reicht das Innehaben einer [X.] aufgrund des [X.] aus (vgl. Urteile vom 25. Juni 2009 a.a.[X.] m.w.[X.], vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 [X.] 20.09 - juris Rn. 28 und vom 4. Mai 2011 - BVerwG 2 [X.] 2.10 - juris Rn. 30).

Bestimmend für Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sind schließlich auch die weiteren Tatumstände: Hier fallen die hohe Zahl der Einzelakte und die sehr hohe Gesamtschadenssumme ins Gewicht.

b) Das Dienstvergehen hatte wegen des eingetretenen Vermögensschadens gravierende nachteilige Auswirkungen für den Dienstherrn.

c) [X.] sind durch finanziellen Eigennutz geprägt und sprechen gegen ihn.

d) [X.] wird durch das vorsätzliche Handeln des voll schuldfähigen Soldaten bestimmt.

Auf Milderungsgründe in den Umständen der Tat (vgl. z.B. Urteil vom 23. September 2008 - BVerwG 2 [X.] 18.07 - m.w.[X.]) kann sich der Soldat nicht berufen.

Er hat insbesondere nicht in einer ausweglos erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftlichen [X.]otlage gehandelt, die nicht anders zu beheben war. Dieser [X.] setzt eine Konfliktsituation voraus, in der der Soldat keinen anderen Ausweg als den Zugriff auf Vermögen des Dienstherrn sieht, um den [X.]otbedarf der Familie zu decken, und ist daher nur auf zeitlich begrenztes Fehlverhalten anwendbar. Eine solche Situation liegt dann nicht mehr vor, wenn dies über einen längeren Zeitraum in dem Sinne geschieht, dass eine weitere Einkunftsquelle verwertet wird (Urteil vom 15. März 2012 - BVerwG 2 [X.] 9.11 - juris Rn. 20 m.w.[X.]). Bei 23 Einzeltaten über etwa zwei Jahre kann man nicht mehr von zeitlich begrenztem Fehlverhalten sprechen.

Angesichts der Vielzahl der Einzelpflichtverletzungen handelt es sich auch nicht um eine einmalige persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten.

Auf den [X.] eines Mitverschuldens von Vorgesetzten in der Form einer mangelhaften Dienstaufsicht kann sich der Soldat ebenfalls nicht berufen. Dieser [X.] steht einem Soldaten nur dann zur Seite, wenn er der Dienstaufsicht bedarf, z.B. in einer Überforderungssituation, die ein hilfreiches Eingreifen des Vorgesetzten erforderlich macht (vgl. z.B. Urteile vom 13. März 2003 - BVerwG 1 [X.] 4.03 - [X.] 235.01 § 38 [X.] 2002 [X.]r. 2 = juris Rn. 16 und vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 [X.] 20.09 - juris Rn. 37). Hieran fehlt es, da der vorsätzlich handelnde Soldat wusste, dass er keinen Anspruch auf die beantragten Gelder mehr hatte. Dass er dann aber nicht fortlaufend Anträge stellen, Geld entgegennehmen und für sich verbrauchen kann, hat er auch ohne hilfreiches Eingreifen eines Vorgesetzten erkannt.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass es möglich gewesen wäre, den Betrug eher zu erkennen und für die Zukunft zu unterbinden. Dass es einem Betrüger leicht gemacht wird, zum Erfolg zu kommen, begründet keine Besonderheit, die ein normgemäßes Verhalten von ihm nicht mehr erwarten lässt. Dieser Umstand mindert nicht die Schuld, die der Soldat durch das fortgesetzte Handeln und den fortwährend verfolgten, finanziellen Eigennutz auf Kosten des Dienstherrn an den Tag legt.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass Vorgesetzten die persönlichen und finanziellen Probleme des Soldaten bekannt waren. Vorgesetzte müssen nicht davon ausgehen, dass ein Soldat einer derartigen Lage durch die Begehung von Straftaten abhilft. Ihnen ist daher auch nicht vorwerfbar, dass sie wegen erheblicher persönlicher Probleme unerlässliche Kontrollmaßnahmen pflichtwidrig unterlassen hätten (vgl. Urteil vom 27. Januar 2004 - BVerwG 2 [X.] 2.04 - [X.] 236.1 § 10 [X.] [X.]r. 52 = juris LS 3 und Rn. 16).

Der [X.] des freiwilligen Offenbarens des Fehlverhaltens bzw. der freiwilligen Wiedergutmachung des Schadens (Urteil vom 9. März 1995 - BVerwG 2 [X.] 1.95 - BVerwGE 103, 217 <218> m.w.[X.]) greift ebenfalls nicht ein. Freiwillig ist die [X.] eines Fehlverhaltens oder die Wiedergutmachung eines Schadens nur, wenn sie ohne äußeren oder inneren zwingenden Anlass erfolgt und wenn das Verhalten des Soldaten erkennbar von Einsicht oder [X.] bestimmt ist, sodass deswegen das an sich zerstörte Vertrauen des Dienstherrn in die Zuverlässigkeit und Treuebereitschaft des Soldaten wiederhergestellt werden kann (objektiv nachträgliche Prognose). Hier hat der Soldat erst nach der Entdeckung seines Fehlverhaltens gestanden und in Kenntnis des Umstandes, dass über Urkunden nicht nur der objektive [X.], sondern auch schwerwiegende Indizien für den subjektiven [X.] nachweisbar waren. Damit hat er unter dem Druck vorliegender Beweise und nicht mehr freiwillig gehandelt. Den Schaden macht er aufgrund bestandskräftiger Rückforderungsbescheide mithin ebenfalls nicht freiwillig wieder gut.

e) Im Hinblick auf die [X.] "Persönlichkeit" und "bisherige Führung" sprechen die durch die vorliegenden Beurteilungen, die Angaben der [X.] und die förmlichen Anerkennungen ausgewiesenen Leistungen der Vergangenheit für den Soldaten.

Von einer [X.]achbewährung geht der [X.] aber nicht aus. Die [X.] [X.] haben erläutert, dass der Soldat auch nach den Vorfällen gute Leistungen als Fahrlehrer erbracht hatte. Dem Soldaten ist zugute zu halten, dass er sich nach der Wiederaufnahme der Tätigkeit als Fahrlehrer nach einem längeren Einsatz auf anderem Gebiet große Mühe gab, an sein hohes Leistungsniveau wieder anzuknüpfen und in diesem Bemühen auch Erfolg hatte. Allerdings ist es zu einer wesentlichen Leistungssteigerung nicht gekommen.

Für ihn sprechen das Geständnis und die Unrechtseinsicht, die überzeugend in der Bereitschaft, den Schaden wieder gut zu machen, zum Ausdruck kommt. Für den Soldaten spricht weiter, dass er - abgesehen von dem hier gegenständlichen Vorfall - strafrechtlich und disziplinarrechtlich nicht vorbelastet ist, auch wenn diesem Umstand kein hohes Gewicht zukommt, da er hiermit nur die Mindesterwartungen des Dienstherrn pflichtgemäß erfüllt und keine besondere, ihn aus dem Kameradenkreis heraushebende Leistung erbracht hat.

f) [X.]ach einer Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstände ist im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 [X.] und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts die Verhängung der [X.], die Entfernung aus dem Dienstverhältnis nach § 58 Abs. 1 [X.]r. 5 [X.], erforderlich.

Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der [X.] in seiner gefestigten Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 [X.] 9.09 - juris Rn. 35 ff.) von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine [X.] für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der [X.]". Der [X.] zieht in ständiger Rechtsprechung bei vorsätzlicher versuchter oder vollendeter Schädigung des Dienstherrn bzw. Gefährdung des Vermögens des Dienstherrn durch einen Reisekosten- bzw. Trennungsgeldbetrug als Ausgangspunkt der [X.] eine Dienstgradherabsetzung in Betracht (vgl. Urteile vom 27. August 2003 - BVerwG 2 [X.] 5.03 - BVerwGE 119, 1 ff. = juris Rn. 6 bis 8 sowie vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 [X.] 11.07 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 [X.]r. 26 = juris Rn. 50 jeweils m.w.[X.]). Hiervon ist auch vorliegend auszugehen.

bb) Auf der zweiten Stufe ist dann zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 [X.] normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten [X.] eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der [X.] die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Für die "Eigenart und Schwere des Dienstvergehens" kann z.B. von Bedeutung sein, ob der Soldat eine herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt oder in einem besonders wichtigen Pflichtbereich versagt hat. Bei den Auswirkungen des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb sowie schädliche Weiterungen für das Außenbild der [X.] in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich des [X.]" hat der [X.] neben der Schuldform und der Schuldfähigkeit das Vorliegen von Erschwerungs- und [X.] in den [X.] in Betracht zu ziehen.

Hier bewegt sich der Umfang des eingetretenen Schadens in einem fünfstelligen Eurobereich. Er ist damit besonders hoch. Hinzu kommt, dass bei einer - strafrechtlich als gewerbsmäßig gewürdigten - über etwa zwei Jahre regelmäßig wiederholten Handlung von einer erheblichen kriminellen Energie ausgegangen werden muss. Wer sich auf diese Weise fortlaufend über die finanziellen Interessen des Dienstherrn aus Eigennutz hinwegsetzt, offenbart damit erhebliche Charaktermängel. Jedenfalls die Kombination eines besonders hohen Schadens und eines fortgesetzten Handelns über einen längeren Zeitraum rechtfertigt die Annahme, dass das Vertrauen in die persönliche Integrität und dienstliche Zuverlässigkeit eines Soldaten objektiv nicht nur schwer beschädigt, sondern zerstört ist. Damit ist die Annahme eines besonders schweren Falles mit der Folge der Entfernung aus dem Dienst gerechtfertigt.

Die für den Soldaten sprechenden Aspekte erreichen demgegenüber kein ausreichendes Gewicht, um bei der Gesamtabwägung noch vom Fortbestehen eines Restes an Vertrauen in den Soldaten zu sprechen.

Dies gilt namentlich für die guten Leistungen der Vergangenheit (Urteil vom 16. Juni 2011 - BVerwG 2 [X.] 11.10 - juris Rn. 40 unter Hinweis auf das Urteil vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 [X.] 20.09 - juris Rn. 51 m.w.[X.]). Von der [X.] ist nicht deshalb abzugehen, weil ein Soldat weit überdurchschnittliche Leistungen aufweist, er fachlich gleichsam unentbehrlich erscheint und auch nach dem Dienstvergehen außergewöhnliche Leistungen erbringt. Die persönliche Integrität eines Soldaten steht gleichberechtigt neben dem Erfordernis der fachlichen Qualifikation, sodass gravierende Defizite an der persönlichen Integrität, die bei objektiver Betrachtung zu einem endgültigen Vertrauensverlust des Dienstherrn führen müssen, auch nicht durch fachliche Kompetenz ausgeglichen werden können. Wenn dies schon für herausragende Spitzenleistungen gilt, gilt es erst recht für die hier nur nachgewiesenen konstant guten Leistungen. Es würde auch für eine - hier allerdings schon faktisch nicht nachgewiesene - [X.]achbewährung gelten. Ist das Vertrauensverhältnis endgültig zerstört, besteht für eine [X.]achbewährung kein Raum mehr.

Unrechtseinsicht und [X.] des Soldaten sind auch nicht geeignet, das einmal zerstörte Vertrauen wieder zum Entstehen zu bringen, weil sie erst nach der Entdeckung der Tat und vor dem Hintergrund der vorliegenden Beweismittel bekundet wurden und deshalb - wie ausgeführt - nicht das Gewicht von [X.] in den Umständen der Tat erreichen. Dasselbe gilt für die Bereitschaft zur Wiedergutmachung des Schadens, die auf der Grundlage bestandskräftiger Rückforderungsbescheide erfolgt.

Gegen den vollständigen Vertrauensverlust spricht auch nicht der Umstand, dass der Soldat nicht vorläufig des Dienstes enthoben oder wegversetzt worden ist. [X.]ach der ständigen [X.]srechtsprechung hängt die Beantwortung der Frage nach der erforderlichen fortbestehenden Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten nicht entscheidend von den Erwägungen und Entscheidungen der jeweiligen Einleitungsbehörde oder der Einschätzung der unmittelbaren Vorgesetzten ab. Ob das Vertrauen in die Zuverlässigkeit und persönliche Integrität des betroffenen Soldaten erschüttert oder gar zerstört ist, ist nach einem objektiven Maßstab, also aus der Perspektive eines objektiv und vorurteilsfrei den Sachverhalt betrachtenden Dritten zu prüfen und zu bewerten (Urteile vom 28. April 2005 - BVerwG 2 [X.] 25.04 - [X.] 2007, 28 <31> = juris Rn. 20 und vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 [X.] 43.09 - [X.] 2012, 122 <125> = juris Rn. 48). Da hier aus den genannten Gründen objektiv die Vertrauensgrundlage zerstört wurde, kommt es nicht darauf an, ob und warum konkrete Vorgesetzte eine Grundlage für einen weiteren Einsatz des Soldaten sahen.

Weder § 16 Abs. 1 [X.] noch § 17 Abs. 2 bis 4 [X.] stehen der Verhängung der [X.] entgegen.

Die Verhängung einer milderen Disziplinarmaßnahme ist auch nicht mit Rücksicht auf die sachgleiche strafrechtliche Verurteilung des Soldaten geboten. Steht im Einzelfall - wie hier - § 16 [X.] der Zulässigkeit des Ausspruchs einer Disziplinarmaßnahme nicht entgegen, ist die Art oder Höhe einer Kriminalstrafe oder sonstigen [X.] für die Gewichtung der Schwere des sachgleichen Dienstvergehens regelmäßig nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Strafverfahren und Disziplinarverfahren verfolgen unterschiedliche Zwecke. Die Kriminalstrafe unterscheidet sich nach Wesen und Zweck grundlegend von der Disziplinarmaßnahme. Während erstere neben Abschreckung und Besserung der Vergeltung und Sühne für begangenes Unrecht gegen den allgemeinen Rechtsfrieden dient, ist die disziplinarische Ahndung darauf ausgerichtet, unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes einen geordneten und integren Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen, indem sie denjenigen, der die ihm obliegenden Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat, entweder durch eine erzieherische Maßnahme zu künftig pflichtgemäßem Verhalten mahnt oder ihn aus dem Dienstverhältnis entfernt bzw. die sonst gebotene [X.] ausspricht (vgl. Urteile vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 [X.] 20.09 - juris, m.w.[X.] und vom 4. Mai 2011 - BVerwG 2 [X.] 2.10 - juris Rn. 51).

Da die Berufung der [X.] erfolgreich ist, sind die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 [X.] dem Soldaten aufzuerlegen. Es besteht kein Anlass, ihn aus Billigkeitsgründen (§ 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 [X.]) ganz oder teilweise davon oder von den ihm in dem Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen (§ 140 Abs. 3 Satz 3 [X.]) zu entlasten.

Meta

2 WD 33/11

25.10.2012

Bundesverwaltungsgericht 2. Wehrdienstsenat

Urteil

Sachgebiet: WD

vorgehend Truppendienstgericht Süd, 4. Oktober 2011, Az: S 7 VL 19/10, Urteil

§ 7 SG, § 13 SG, § 17 Abs 2 S 1 SG, § 38 Abs 1 WDO 2002, § 58 Abs 7 WDO 2002, § 121 Abs 2 WDO 2002, § 17 Abs 1 WDO 2002

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25.10.2012, Az. 2 WD 33/11 (REWIS RS 2012, 1971)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2012, 1971

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16a D 15.2087

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