Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20.03.2019, Az. XII ZB 320/17

Die Beteiligten streiten über die von den [X.] Antragstellern (Beteiligte zu 1 und 2) beantragte Nachbeurkundung der [X.] des betroffenen Kindes, das im Mai 2015 in der [X.] von einer [X.] Leihmutter geboren wurde.

Drei Tage nach der Geburt erklärte die Leihmutter vor einer [X.] Privatnotarin, dass die Antragsteller die genetischen Eltern des Kindes seien und dass sie der Eintragung der Antragsteller als Eltern des Kindes zustimme. Das [X.] Standesamt registrierte sodann die Antragsteller als alleinige Eltern des Kindes und stellte eine entsprechende Geburtsurkunde aus.

Der Antragsteller erklärte im Juni 2015 vor der [X.] Botschaft in [X.] mit Zustimmung der Leihmutter die Anerkennung der Vaterschaft zu dem betroffenen Kind.

Die Antragsteller reisten sodann mit dem Kind nach [X.]. Sie haben die Nachbeurkundung der Geburt des Kindes und ihre Eintragung als Eltern beantragt. Das Standesamt hat die Beurkundung abgelehnt. Das Amtsgericht hat den Antrag auf eine entsprechende Anweisung des Standesamts zurückgewiesen, das [X.] hat dem Antrag auf die Beschwerde der Antragsteller stattgegeben. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Standesamts (Beteiligter zu 3).

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

1. Nach Auffassung des [X.]s, dessen Entscheidung in [X.], 1496 veröffentlicht ist, ist die Geburt des Kindes schon deshalb einzutragen, weil der Antragsteller auch nach [X.] Recht aufgrund Anerkennung rechtlicher Vater des Kindes sei und dieses die [X.] Staatsangehörigkeit besitze.

Die Elternschaft der Antragstellerin folge zwar nicht aus § 1591 BGB als dem nach Art. 19 Abs. 1 EGBGB aufgrund des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes anwendbaren [X.] Recht. Auch der Fortbestand einer nach [X.]m Recht wirksam begründeten Abstammung nach [X.] komme hier nicht in Betracht, weil der Aufenthalt des im Ausland geborenen Kindes von vornherein zeitlich begrenzt und der der Geburt unmittelbar nachfolgende Umzug nach [X.] bereits geplant gewesen sei. Dann begründe das Kind auch keinen vorübergehenden gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland.

Die Antragstellerin sei aber aufgrund der nach § 108 Abs. 1 FamFG anzuerkennenden Entscheidung des [X.] Standesamts, die deren Mutterschaft beurkunde, als Mutter einzutragen. Bei der Eintragung handele es sich um eine der Anerkennung nach § 108 Abs. 1 FamFG zugängliche Entscheidung. Es sei anerkannt, dass auch behördliche Entscheidungen dem Anwendungsbereich der Vorschrift [X.]n könnten. Soweit dafür verlangt werde, dass die ausländische Behörde die Funktion eines Gerichts einnehme bzw. die Entscheidung in ihrer Funktion und dem angewandten Verfahren einer gerichtlichen Entscheidung vergleichbar sei, handele es sich dabei nicht um ein taugliches Unterscheidungskriterium. Das gleiche gelte für die materielle Rechtskraft. Denn diese komme etwa einer sorgerechtlichen Entscheidung nicht zu, die aber ohne weiteres zum Anwendungsbereich des § 108 FamFG gehöre. Es sei auch nicht ausschlaggebend, ob die Entscheidung die anzuerkennenden Rechtswirkungen begründe oder lediglich eine gesetzliche Folge feststelle. Ein - auch behördlicher - Rechtsakt sei daher nur dann nicht der automatischen Anerkennung fähig, wenn dieser die entsprechenden Tatsachen nur registriere oder beurkunde und selbst auf dieser Grundlage keine auf der ausländischen Rechtsordnung beruhenden Rechtsfolgen feststelle oder anordne. Werde aber nicht nur der Sachverhalt festgestellt, sondern würden aufgrund dessen Rechtsfolgen begründet oder festgestellt, die über den bloßen Sachverhalt hinausgingen, so [X.] die Entscheidung § 108 Abs. 1 FamFG.

Vor diesem Hintergrund gehe die Eintragung der Antragsteller als gemeinsame Eltern des Kindes durch das Standesamt über die bloße Registrierung hinaus. Das [X.] Standesamt habe nicht lediglich einen aus der Tatsache der Geburt und den Erklärungen zur Leihmutterschaft sowie der genetischen Abstammung des Kindes bestehenden Sachverhalt beurkundet. Es habe dabei auch Art. 123 Abs. 2 des [X.] Familiengesetzbuchs auf diesen Sachverhalt angewendet und die daraus gebotene, über den Sachverhalt selbst hinausgehende Schlussfolgerung gezogen, Eltern seien nach [X.]m Recht die Antragsteller. Die Beurkundung sei einer [X.] Gerichtsentscheidung vergleichbar und sei ebenfalls der Anerkennung nach § 108 Abs. 1 FamFG zugänglich. Die weite Auslegung der Vorschrift verhindere ihrem Zweck entsprechend das Entstehen hinkender Rechtsverhältnisse und diene dem gerade in Statussachen bedeutsamen internationalen Gleichklang.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Die Voraussetzungen einer verfahrensrechtlichen Anerkennung nach § 108 Abs. 1 FamFG liegen nicht vor. Die vom [X.] Standesamt vorgenommene Eintragung der Geburt mit den Antragstellern als Eltern in ein [X.]s Personenstandsregister stellt ebenso wenig eine anzuerkennende Entscheidung dar wie die Ausstellung einer entsprechenden Geburtsurkunde.

aa) Als Gegenstand der verfahrensrechtlichen Anerkennung kommen im Regelfall Entscheidungen ausländischer staatlicher Gerichte in Betracht ([X.]/[X.] FamFG 4. Aufl. § 108 Rn. 4 mwN), wobei es ausreicht, dass diese eine feststellende Wirkung haben (Senatsbeschluss [X.], 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 22). Tauglicher Gegenstand einer zivilverfahrensrechtlichen Anerkennung können zudem Entscheidungen ausländischer Behörden sein, wenn diese mit staatlicher Autorität ausgestattet sind und funktional [X.] Gerichten entsprechen ([X.]/[X.] FamFG 4. Aufl. § 108 Rn. 5 mwN). Entgegen der Auffassung des [X.]s setzt eine Gleichstellung von Behörden und Gerichten deren funktionale Entsprechung voraus. Das vom [X.] für seine Auffassung angeführte Argument, eine Überprüfung der anzuerkennenden Entscheidung solle durch das Prinzip der "automatischen" Anerkennung vermieden werden, setzt mit der Qualifikation des jeweiligen [X.]s als Entscheidung das zu Begründende unzulässigerweise voraus.

Dass nur solche Behördenentscheidungen anerkennungsfähig sind, die in ihrer Funktion [X.] Gerichtsentscheidungen entsprechen, liegt nicht zuletzt im Wesen der Anerkennung begründet, welche in der Wirkungserstreckung der Auslandsentscheidung im Inland besteht ([X.]/[X.] FamFG 4. Aufl. § 108 Rn. 10 mwN). Dementsprechend muss der ausländische [X.] seiner Wirkung nach einer [X.] Gerichtsentscheidung entsprechen. Aus diesem Grund kann, wie vom [X.] im Ansatz richtig erkannt, eine bloße Registrierung nicht Gegenstand einer Entscheidungsanerkennung nach § 108 FamFG sein (Senatsbeschluss [X.], 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 22; [X.]/[X.] FamFG 4. Aufl. § 108 Rn. 8 mwN).

Dass der bloßen Beurkundung in einem Personenstandsregister eine solche Wirkung nicht zukommt, verdeutlicht eine Betrachtung des [X.] Personenstandsrechts. Obwohl dieses die Beurkundung von [X.] vorsieht und die eigenständige Beurteilung von Rechtsfragen durch das Standesamt erfordert, kommt der von diesem vorgenommenen Beurkundung keine einer Gerichtsentscheidung vergleichbare Wirkung zu. Das zeigt sich etwa daran, dass die Eintragung in das Register jederzeit berichtigt werden kann, wohingegen eine Gerichtsentscheidung entweder mit einer entsprechenden materiellen Rechtskraftwirkung ausgestattet ist oder die Rechtsfrage ansonsten verbindlich und abschließend klärt (vgl. [X.] FamRZ 2018, 696; [X.] Beschluss vom 26. September 2017 - 15 W 413/16 - unveröffentlicht). Das vom [X.] für seine gegenteilige Auffassung angeführte Beispiel einer Sorgerechtsentscheidung liegt neben der Sache. Denn hierbei handelt es sich bereits unzweifelhaft um eine Gerichtsentscheidung mit konstitutiver (rechtsgestaltender) Wirkung. Demgegenüber hat die Eintragung im Geburtenregister zwar eine Beweisfunktion (§ 54 PStG; vgl. Senatsbeschluss vom 23. Januar 2019 - [X.] 265/17 - juris Rn. 18 ff. zur [X.] in [X.] bestimmt), eine darüber hinausgehende (Bindungs-)Wirkung kommt ihr hingegen nicht zu.

Dementsprechend setzt die Anerkennung ausländischer Behördenentscheidungen gemäß § 108 Abs. 1 FamFG voraus, dass diesen eine über die genannten Eigenschaften hinausgehende Wirkung zukommt, welche sie mit einer [X.] Gerichtsentscheidung vergleichbar macht. Findet allein eine Registrierung statt, kann dieser zwar unter bestimmten Voraussetzungen auch im Inland eine Beweisfunktion zukommen. Einer verfahrensrechtlichen Anerkennung sind solche Behördenmaßnahmen hingegen nicht zugänglich. Die beurkundete Rechtsfrage unterliegt dann allein dem materiellen Recht und ist nach der kollisionsrechtlich anwendbaren Rechtsordnung zu beurteilen. Nichts anderes ergibt sich schließlich aus der Anerkennungsfähigkeit ausländischer Privatscheidungen (vgl. Senatsbeschluss vom 28. November 2018 - [X.] 217/17 - FamRZ 2019, 371 Rn. 15 f.). Denn deren Anerkennung setzt eine kollisionsrechtliche Beurteilung und Anwendung des materiellen Rechts voraus und ergibt sich damit gerade nicht aus einer verfahrensrechtlichen Wirkungserstreckung der Registrierung.

bb) Gemessen an diesen Maßstäben stellt die [X.] Registrierung keine anerkennungsfähige Entscheidung im Sinne von § 108 Abs. 1 FamFG dar. Denn aufgrund der vom [X.] getroffenen Feststellungen ist nicht ersichtlich, dass dieser eine über die bloße Beurkundung der Geburt hinausgehende Wirkung zukommt. Entsprechendes gilt für die ausgestellte Geburtsurkunde (vgl. Senatsbeschluss vom 20. März 2019 - [X.] 530/17 - zur [X.] in [X.] bestimmt).

b) Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch nicht aufgrund einer kollisionsrechtlichen Betrachtung als richtig. Aufgrund der vom [X.] getroffenen Feststellungen, das von einer - vorrangig zu beachtenden - Anerkennungsfähigkeit des [X.] Registereintrags nebst Geburtsurkunde ausgegangen ist, lässt sich die rechtliche Abstammung des betroffenen Kindes derzeit nicht abschließend beurteilen.

aa) Nach Art. 19 Abs. 1 EGBGB unterliegt die Abstammung eines Kindes dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sie kann im Verhältnis zu jedem Elternteil auch nach dem Recht des Staates bestimmt werden, dem dieser Elternteil angehört (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ist die Mutter verheiratet, so kann die Abstammung ferner nach dem Recht bestimmt werden, dem die allgemeinen Wirkungen ihrer Ehe bei der Geburt nach Artikel 14 Abs. 2 EGBGB unterliegen (Art. 19 Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz EGBGB).

Die in Art. 19 Abs. 1 EGBGB aufgeführten Alternativen stehen in keinem Rangverhältnis zueinander, sondern sind einander gleichwertig (Senatsbeschlüsse [X.] 210, 59 = [X.], 1251 Rn. 28 und vom 3. August 2016 - [X.] 110/16 - [X.], 1847 Rn. 8 mwN). Während die beiden erstgenannten Alternativen (Aufenthaltsstatut und Heimatrecht der Eltern) grundsätzlich wandelbar sind, ist die dritte Alternative ([X.]) auf einen festen Zeitpunkt, nämlich den Zeitpunkt der Geburt des Kindes, bezogen. Daraus folgt, dass die Voraussetzungen der ersten beiden Alternativen bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung zu beurteilen sind (Senatsbeschluss vom 5. Juli 2017 - [X.] 277/16 - [X.], 1682 Rn. 15). Hierbei handelt es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 137).

bb) Das [X.] der Eltern und das [X.] führen in der vorliegenden Fallkonstellation im Hinblick auf eine gesetzliche Elternschaft der Beteiligten zu 1 und 2 unzweifelhaft zur Anwendbarkeit des [X.] Rechts. Etwas anderes kann sich mithin nur aus der Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ergeben.

(1) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist der gewöhnliche Aufenthalt der Schwerpunkt der Bindungen der betroffenen Person, ihr Daseinsmittelpunkt (Senatsbeschluss [X.] 78, 293 = FamRZ 1981, 135, 136 f. zum [X.] Minderjährigenschutzabkommen; [X.] Urteil vom 5. Februar 1975 - [X.] - FamRZ 1975, 272, 273 zum [X.] Unterhaltsübereinkommen). Dieser ist aufgrund der gegebenen tatsächlichen Umstände zu beurteilen und muss auf eine gewisse Dauer angelegt sein. Ein bloß vorübergehender Aufenthalt in einem Staat begründet dort noch keinen gewöhnlichen Aufenthalt ([X.] FamRZ 2011, 617 Rn. 51 - [X.]). Bei minderjährigen Kindern, insbesondere bei Neugeborenen, ist vorwiegend auf die Bezugspersonen des Kindes, die es betreuen und versorgen, sowie deren [X.]s und familiäres Umfeld abzustellen (vgl. [X.] FamRZ 2011, 617 Rn. 53 ff. - [X.]). Befindet sich das Kind bei seinen Eltern, wird es regelmäßig deren gewöhnlichen Aufenthalt teilen. Ausnahmsweise können allerdings der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes und der seiner - auch sorgeberechtigten - Eltern auseinanderfallen (vgl. Art. 10 [X.] [X.] - [X.] trotz Kindesentführung; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] und IPR [2018] S. 95, 115 f. - minderjährige unbegleitete Flüchtlinge). Im Regelfall lassen aber neben der tatsächlichen Integration des Kindes in sein jeweiliges Umfeld die rechtlichen Gegebenheiten (rechtliche Abstammung, Staatsangehörigkeit, Sorgerecht; vgl. [X.] FamRZ 2011, 617 Rn. 23, 48 - [X.]) einen Schluss darauf zu, ob das Kind den gewöhnlichen Aufenthalt seiner Eltern oder sonstiger Bezugspersonen teilt oder ob es ausnahmsweise einen von diesen getrennten Daseinsmittelpunkt hat. Steht nach allen in Betracht kommenden Rechtsordnungen ein rechtlicher Elternteil des Kindes fest, kommt dessen Elternstellung wie auch einer sich daraus etwa ergebenden Staatsangehörigkeit des Kindes Bedeutung zu, welche in Fällen der vorliegenden Art vor allem Voraussetzung für eine (rechtmäßige) Einreise nach [X.] ist.

Ist die rechtliche Abstammung des Kindes von keinem Elternteil zweifelsfrei feststellbar, weil die in Betracht kommenden Rechtsordnungen in dieser Frage zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, so ist aufgrund anderer, gesicherter Umstände zu prüfen, ob das Kind etwa seinen Aufenthalt alsbald wechseln oder voraussichtlich an seinem gegenwärtigen Aufenthalt verbleiben wird. Dabei kommt es auf die [X.] Integration des Kindes an, wobei diese neben den tatsächlichen auch von rechtlichen Faktoren abhängen kann, wenn diese den künftigen Aufenthalt des Kindes wirksam bestimmen. Insbesondere ist darauf Rücksicht zu nehmen, welche Personen faktisch über den Aufenthalt des Kindes bestimmen und wo dieses sich voraussichtlich künftig aufhalten wird.

(2) Dass das betroffene Kind nach diesen Maßstäben seinen gewöhnlichen Aufenthalt in [X.] hat, erscheint naheliegend, ist aber vom [X.] aufgrund seines abweichenden rechtlichen Ansatzpunkts noch nicht hinreichend aufgeklärt worden. Auch eine teilweise Aufrechterhaltung des Beschlusses - bezüglich der rechtlichen Vaterschaft - ist nicht möglich, weil das [X.] aufgrund seines [X.] hinsichtlich der kollisionsrechtlichen Beurteilung der Abstammung noch keine abschließenden Feststellungen getroffen hat. Die bisherigen Ausführungen des [X.]s sind nicht tragend und bieten keine Gewähr für eine insoweit abschließende Amtsaufklärung. Damit stimmt überein, dass die Leihmutter, die bei Anwendbarkeit des [X.] Rechts aufgrund § 1591 BGB als Mutter einzutragen wäre, bislang nicht am Verfahren beteiligt worden ist.

3. Der angefochtene Beschluss ist demnach aufzuheben. Die Zurückverweisung gibt dem [X.] Gelegenheit, die Beteiligung der Leihmutter nachzuholen und alsdann die Frage der rechtlichen Mutterschaft anhand der oben dargestellten Maßstäbe neu zu beurteilen. Hinsichtlich der rechtlichen Vaterschaft aufgrund der vom Beteiligten zu 1 nach der Geburt erklärten Anerkennung wird vom [X.] im Hinblick auf § 1594 Abs. 2 BGB die Wirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung aufzuklären sein, wozu sich im angefochtenen Beschluss keine Angaben finden.