Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.04.2017, Az. 1 StR 621/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:050417U1S[X.]R621.16.0

BUN[X.]SGERICH[X.]SHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

UR[X.]EIL
1
StR
621/16

vom
5. April
2017
in der Strafsache
gegen

wegen Vergewaltigung u.a.

-
2
-
Der 1.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 5. April
2017, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Dr. Raum,

[X.] am [X.]
Prof. Dr. Jäger,
Bellay
und [X.]innen am [X.]
Cirener,
Dr. Fischer,

Bundesanwalt
beim [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger,
Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Vertreter der Nebenklägerin

J.

,
Rechtsanwältin

in der Verhandlung

als Vertreterin der Nebenklägerin

K.

,

Justizangestellte

in der Verhandlung ,
Justizobersekretärin

bei der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
3
-
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das [X.]eil des [X.] vom 28. Juli 2016 wird verwor-fen.

Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fäl-len in [X.]atmehrheit mit sexueller Nötigung in [X.]atmehrheit mit Wohnungsein-bruchdiebstahl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Mit ihrer auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft zulasten des Angeklagten allein die [X.] der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung. Das vom Gene-ralbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel
hat keinen Erfolg.

I.
1. Nach den Feststellungen des [X.]s wurde der Angeklagte im Jahr 1964 in [X.] geboren. [X.] verließ er seine Heimat und hielt
sich danach in verschiedenen Ländern der [X.] auf. In den 1
2
-
4
-
Jahren 1990 bis 2006 wurde er in [X.] fünfmal wegen unerlaubter [X.] zu Geld-
oder Freiheitsstrafen verurteilt. Während er im Jahr 2008

arbeits-
und obdachlos

in [X.] lebte, beging er im Zeitraum von 26.
Januar bis 10. Februar 2008 folgende Sexualstraftaten:

a) Am 26.
Januar 2008 gegen 16.00 Uhr näherte er sich der damals 18
Jahre alten Geschädigten

J.

auf einem Waldweg in S.

mit dem Fahrrad von hinten. Sodann sprang er sie an, umklam-merte
sie, hielt ihr den Mund zu und ging mit ihr zu Boden. Obwohl sie um Hilfe rief, sich heftig wehrte und ihm dabei in den Finger biss, ließ der Angeklagte nicht von der Geschädigten ab. Nachdem er ihre Flucht durch Schläge ins Ge-sicht verhindert
hatte, würgte er sie, setzte sich auf ihren Bauch und zog
ihre Hose und
ihren
Slip bis zu ihren
Oberschenkeln herunter. Nachdem er sie an den Fußgelenken über den Waldboden tiefer in den Wald gezogen und sodann weiter ausgezogen hatte, leckte er ihr an der Scheide und versuchte, sein Glied in ihre Vagina einzuführen. Dies misslang ihm jedoch, weil sein Penis nicht eri-gierte. Dann fasste der Angeklagte der Geschädigten mit einem Finger tief in die Scheide, so dass sie Schmerzen erlitt. Ein weiterer Versuch, mit seinem Glied in die Scheide der Geschädigten einzudringen, scheiterte erneut an der fehlenden Erektion seines Gliedes. Nachdem die Geschädigte ihm versichert hatte, niemandem von dem Vorfall zu erzählen, ließ der Angeklagte von ihr ab und fuhr mit seinem Fahrrad davon (Fall C.I.1. der [X.]eilsgründe).

b) In ähnlicher Weise überfiel der Angeklagte am 5. Februar 2008 gegen 9.30 Uhr die 42
Jahre alte Geschädigte

H.

auf einem Flurweg in der Nähe von [X.]

, um sich an ihr sexuell zu vergehen.
Er näherte sich ihr von hinten mit seinem Fahrrad und riss sie zu Boden. Obwohl sich die [X.] heftig wehrte, gelang es dem Angeklagten, sie festzuhalten und ihr nach 3
4
-
5
-
einem minutenlangen Kampf Hose und Slip auszuziehen. Anschließend leckte der Angeklagte am After der Geschädigten, kniete sich anschließend auf Hals und Brust der Geschädigten und drang dann mit mehreren Fingern in ihre Scheide ein, wodurch sie starke Schmerzen erlitt. Ihr Flehen, doch aufzuhören, beantwortete der Angeklagte mit der [X.] ließ dann aber von der Geschädigten ab und fuhr mit dem Fahrrad davon (Fall C.I.2. der [X.]eilsgründe).

c) Am 10. Februar 2008 ging die 41 Jahre alte Geschädigte

K.

zwischen 13.30 Uhr und 14.20
Uhr in der Nähe von W.

im E.

Wald spazieren. Nachdem sie sich auf eine Baumwurzel gesetzt [X.], versuchte der Angeklagte, sie in ein Gespräch zu verwickeln. Als sie dies ablehnte, packte er die Geschädigte am Arm und drückte sie
fest zu Boden, um sich an ihr zu vergehen. Der Angeklagte legte sich auf die Geschädigte, öffnete ihre Hose, um den Vaginalverkehr durchzuführen, und küsste sie auf den Mund. Als die Geschädigte den Kuss nicht erwiderte, sondern sich heftig [X.], biss, kratzte und nach dem Angeklagten trat, ließ er von weiteren sexuellen Handlungen ab und entfernte sich unter Mitnahme des Rucksacks der [X.]n (Fall C.I.3. der [X.]eilsgründe).

2. Mehrere Jahre später, am 4. Juli 2015, betrat der Angeklagte nachts zwischen 3.00 Uhr und 7.00 Uhr, nachdem er eine Leiter an den Balkon [X.] hatte, über die geöffnete Balkontür das Haus der Familie P.

in der Nähe von [X.].

. Er entwendete dort zwei Mobiltelefone, ein [X.]ablet und Bargeld (Fall [X.]. der [X.]eilsgründe).

3. Das [X.] hat den Angeklagten deshalb wegen Vergewaltigung in zwei Fällen zu [X.] von fünf Jahren und sechs Monaten so-5
6
7
-
6
-
wie vier Jahren und sechs Monaten, wegen sexueller Nötigung zu einer Ein-zelfreiheitsstrafe von drei Jahren und wegen Wohnungseinbruchdiebstahls zu einer solchen von einem Jahr verurteilt. Hieraus hat es eine Gesamtfreiheits-strafe von neun Jahren gebildet.

4. Die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung (§
66 StGB) hat das [X.] abgelehnt, weil es sich vom Vorliegen der
Voraussetzungen dieser Maßregel nicht überzeugen konnte (UA S.
98). Zwar lägen sowohl die formellen Voraussetzungen des §
66 Abs.
2 StGB als auch die des §
66 Abs. 3 Satz
2 StGB vor. Die materielle Anordnungsvoraussetzung eines Hangs zu erheblichen Straftaten im Sinne von §
66 Abs.
1 Satz
1 Nr.
4 StGB sei jedoch nicht festzustellen gewesen. Allerdings spreche für das Vorlie-gen eines derartigen Hangs, dass der Angeklagte in nur etwas mehr als 14 [X.]a-gen drei Sexualstraftaten begangen habe. Auf der anderen Seite sei der Ange-klagte weder vor noch nach diesen [X.]aten wegen einschlägiger Delikte verurteilt worden. Vor allem der Umstand, dass der Angeklagte seit mehr als sieben [X.] keine Sexualstraftat mehr begangen habe, spreche hierbei gegen das [X.] eines Hangs zur Begehung von Sexualstraftaten. Das [X.] hat dabei berücksichtigt, dass selbst lange straffreie Pausen das Vorliegen eines Hangs nicht ausschließen.

II.
Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte und wirksam (vgl. [X.], [X.]eil vom 28.
April 2015

1 [X.]) auf die Beanstandung der [X.] der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwah-rung (§
66 StGB) beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. 8
9
-
7
-
Die [X.] der Sicherungsverwahrung hält sachlich-rechtlicher Nach-prüfung stand.

Der [X.] hat in seiner Antragsschrift hierzu Folgendes ausgeführt:

[X.] gemäß § 66 Abs. 2 und 3 StGB als gegeben angesehen (UA S.
99
f.). Die Anordnung der Sicherungsverwahrung hat sie dennoch abgelehnt, da sie sich vom Vorliegen eines Hangs im Sinne des §
66 StGB nicht überzeugen konnte (UA S.
100-117). Dabei hat sie ihrer Würdigung die von der Rechtsprechung des [X.] entwickelten rechtlichen Maßstäbe zum Vorliegen eines derartigen Hanges (unten 1.) zugrunde gelegt und ist aufgrund einer umfassenden Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnah-me zu dem Ergebnis gekommen, dass deren Voraussetzungen in der Person des Angeklagten nicht gegeben sind (unten 2.). Die Re-vision der Staatsanwaltschaft vermag einen Rechtsfehler dieser Würdigung nicht aufzuzeigen (unten 3.). Von der Prüfung der Anord-nung einer vorbehaltenen Sicherungsverwahrung hat die Kammer rechtlich beanstandungsfrei abgesehen (unten 4.).

1. Als Hang im Sinne des §
66 StGB ist ein eingeschliffener innerer Zustand des [X.]äters anzusehen, der ihn immer wieder neue [X.] begehen lässt. Er kann sowohl bei einem [X.]äter vorliegen, der dauerhaft zu Straftaten entschlossen ist, wie bei einem [X.]äter, der aufgrund einer fest eingewurzelten Neigung immer wieder straffällig wird, wenn sich die Gelegenheit dazu bietet (stRspr.; vgl. [X.] [X.]eil vom 25.
Februar 1988

4
StR 720/87, [X.]R StGB §
66 Abs.
1 Hang 1; [X.]. vom 8. Juli 2005

2 [X.], [X.]St 50, 188, 195
f. m.w.[X.]). Der Hang muss sich auf erhebliche rechtswidrige [X.]aten richten (Fischer StGB 63. Aufl. §
66 [X.]. 57 m.w.[X.]) und zur Zeit des tatgerichtlichen [X.]eils gegeben sein ([X.] [X.]eil vom 8. Juli 2005 aaO S.
193 m.w.[X.]). Der Hang ist ein
der gerichtlichen Würdigung unterliegender Rechtsbegriff, die Be-urteilung seines Vorliegens darf daher nicht einem Sachverständi-gen überantwortet werden (vgl. [X.]/[X.] StGB 12. Aufl.
§ 66 [X.]. 117 m.w.[X.]). Die gerichtliche Würdigung ist anhand einer Gesamtbetrachtung der Persönlichkeit des Ange-10
-
8
-
klagten, der Symptom-
und Anlasstaten unter Einbeziehung aller objektiven und subjektiven Umstände vorzunehmen (vgl. [X.]/[X.] StGB 12. Aufl. § 66 [X.].
100 m.w.[X.]).
Von besonderer Bedeutung ist dabei die zeitliche Verteilung der Straftaten, wobei längere straffreie Zeiträume zwar im Grundsatz, aber nicht zwingend gegen einen Hang sprechen. Dessen An-nahme bedarf in derartigen Fällen besonders eingehender Be-gründung ([X.]/[X.] a.a.O. [X.]. 131; m.w.[X.]). Verstärkten Begründungsanforderungen unterliegt die Annahme des Hangs auch in den Fällen des §
66 Abs. 2 und 3 StGB (wie hier), da die für die Würdigung zur Verfügung stehende [X.]atsa-chenbasis regelmäßig schmaler ist als in den Fällen des §
66 Abs.
1 StGB ([X.] [X.]eil vom 15. Februar 2011

1 StR 645/10, [X.], 204; [X.].O. [X.].
51).

2. Diesen Maßstäben genügt das angegriffene [X.]eil. Die Kammer hat sich ausführlich mit der Persönlichkeitsstruktur des Angeklag-ten, dessen Vorleben und [X.] Verhältnissen (UA S.
101ff., 105f, 108f., 112f) sowie den Symptom-
und Anlasstaten (UA S.
103ff., 113ff.) auseinander gesetzt. Sie hat hervorgehoben, dass erhebliche Straftaten im Sinne des §
66 StGB nur durch die innerhalb von 16 [X.]agen begangene Serie von drei Sexualstrafta-ten im Jahre 2008 gegeben sind. Weder für das Vorleben des zur [X.]atzeit 44-jährigen Angeklagten noch für die sieben darauf [X.] waren andere erhebliche Straftaten festzustellen. In Anbetracht dessen könne weder von einem [X.]äter gesprochen werden, der dauernd zu Straftaten entschlossen ist, noch von ei-nem, der immer wieder strafffällig werde, wenn sich die Gelegen-heit
biete (UA S.
113f.). Die Kammer hat nicht übersehen, dass beim Angeklagten von einer Persönlichkeitsstörung mit starken dis[X.] Zügen auszugehen ist (UA S.
14, 68-70), die ein Indiz für einen Hang darstellen kann. Ihre Wertung, der Umstand, dass trotz
dieser Persönlichkeitsstörung nur eine
singuläre und kurzzei-tige [X.]atserie festzustellen ist, spreche gegen ein eingeschliffenes Verhaltensmuster zur Begehung derartiger [X.]aten (UA S.
114), ist rechtlich nicht zu beanstanden.

3.
Die Auffassung der Revision, die Gesamtwürdigung der [X.] sei lückenhaft und enthalte [X.] (RB S.
5),
ist vor allem damit begründet, der Sachverständige habe bekundet, dass bei Sexualstraftaten das Rückfallrisiko mit Zeitab-lauf wieder ansteige, womit die Kammer sich nicht auseinander -
9
-
gesetzt habe ([X.]). Diese Darstellung wird von den [X.]eils-gründen nicht getragen. Im Gegenteil hat der Sachverständige bekundet, dass aus der Gruppe der Sexualstraftäter einzelne
[X.]ä-ter auch noch nach 15 oder 20 Jahren wieder mit Sexualstraftaten rückfällig geworden seien ([X.]). Gewisse Ruhepausen sprächen zwar grundsätzlich gegen eine Hangtäterschaft, erneute Delinquenz sei aber bei Sexualstraftätern nicht ungewöhnlich (UA S.
107). Das Rückfallrisiko erhöhe sich bei Mehrfachtätern gegen-über dem bei Ersttätern (UA S.
108). Diese Angaben hat die Kammer, wie auch die weiteren von der Revision hervorgehobe-nen Umstände, bei ihrer Gesamtbetrachtung mitberücksichtigt. [X.] Entscheidung lässt eine Überschreitung des ihr zustehenden [X.] nicht erkennen.

4. Den Vorbehalt der Sicherungsverwahrung (§
66a StGB) brauchte die [X.] vorliegend nicht zu erörtern, auch wenn bei der regen Reisetätigkeit des Angeklagten im Ausland (UA S.
15) nicht ausgeschlossen erscheint, dass sich zukünftig noch Erkenntnisse über frühere, im Ausland begangene Straftaten ergeben könnten (vgl. UA S.
115). Gemäß Art.
316e Abs.
1 S.
1 EGStGB ist jedoch für vor dem 1.
Januar 2011 begangene [X.]aten §
66a a.F. anwend-bar. Der [X.] hat für diese Fassung des Gesetzes in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass für das [X.] des Hangs eine positive Feststellung erforderlich ist (vgl. die Nachweise bei [X.]/[X.] a.a.O. §
66a [X.].
32 m.w.[X.]). Daran aber fehlt es vorli

Dem schließt sich der Senat an. Entgegen der Auffassung der [X.] (RB S.
7) ist auch nicht zu besorgen, das [X.] könnte ver-kannt haben, dass in den Fällen des §
66 Abs.
2 und Abs.
3 Satz 2 StGB schon auf der Grundlage der abgeurteilten [X.]aten ein Hang abzuleiten sein kann (vgl. [X.], [X.]eil vom 15.
Februar 2011

1
StR 645/10, [X.], 204). Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das [X.] dem Umstand, tsstruktur leidet und

114), im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung als Indiz gegen das Vorliegen eines Hangs zu Sexualstraftaten herangezogen hat (vgl. [X.] aaO). Ohne [X.]
-
10
-
tive Feststellung eines Hangs zur Begehung von Sexualstraftaten kam hier nach der Rechtsprechung des [X.] im Hinblick darauf, dass die Anknüpfungs-
und Symptomtaten im Jahr 2008 begangen wurden, auch ein Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß §
66a StGB a.F., Art.
316e Abs.
1 Satz
1 EGStGB nicht in Betracht (vgl. [X.], [X.]eil vom 8.
Juli 2005

2
[X.], [X.]St 50, 188).

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.
Raum

Jäger Bellay

Cirener Fischer
12