Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.02.2014, Az. XII ZB 15/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 15/13

vom

19. Februar 2014

in der
Abstammungssache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
FamFG §§ 81 Abs. 1 Satz 1, 169 Nr. 1
Bei einem erfolgreichen Antrag auf Feststellung der [X.]chaft entspricht es nicht billigem Ermessen, dem Kindesvater allein aufgrund seines Unterliegens die gesam-ten Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn dieser berechtigte Zweifel an seiner Vater-schaft hatte, weil die Kindesmutter Mehrverkehr während der gesetzlichen Empfäng-niszeit eingeräumt hatte.

[X.], Beschluss vom 19. Februar 2014 -
XII ZB 15/13 -
OLG [X.]

[X.]

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Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 19. Februar
2014
durch [X.] und die
Richter
Dr. [X.], [X.], Dr.
Botur und Guhling
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des
weiteren Beteiligten zu 2
wird der
Beschluss des
11. Zivilsenats
-
Familiensenat -
des Oberlandes-gerichts [X.] vom 12. Dezember
2012
aufgehoben.
Das Verfahren wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zurückverwiesen.
[X.]: bis 2.000

Gründe:
I.
Die am 20. Februar 2007 als nichteheliches Kind der Beteiligten zu 1 ge-borene Antragstellerin hat den Antragsgegner auf Feststellung seiner Vater-schaft in Anspruch genommen. Nachdem dieser sich auf Mehrverkehr der [X.] zu 1 und auf eine bei ihm bestehende Zeugungsunfähigkeit berufen hatte, hat das Amtsgericht ein [X.] Abstammungsgutachten ein-geholt. Dieses führte zu einer Wahrscheinlichkeit der Abstammung des Kindes vom Antragsgegner von 99,999999 %.
Das Amtsgericht hat die [X.]chaft des Antragsgegners festgestellt und ihm die Kosten des Verfahrens auferlegt. Die allein gegen die Kostenentschei-1
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dung gerichtete Beschwerde
des
Antragsgegners
hat das [X.] zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde möchte der [X.] eine Abänderung der Kostenentscheidung erreichen.

II.
Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der
angefochtenen
Ent-scheidung
und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].
1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass das entscheidende Billigkeitskriterium bei der Kostenentscheidung nach §
81 FamFG der Erfolg oder Misserfolg des gestellten Antrags sei. Danach sei-en
dem Antragsgegner als Vater der Antragstellerin die gesamten gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen. Dies entspreche der vor dem 1.
September 2009 geltenden Rechtslage, als sich die
Kostenentscheidung noch nach §
91 ZPO gerichtet habe. Außerdem ergebe sich aus der Gesetzes-begründung zur Änderung des §
81 Abs.
3 FamFG durch das [X.] einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung ande-rer Vorschriften, dass es bei einem erfolglosen [X.]chaftsfeststellungsverfah-ren nunmehr möglich sein solle, auch dem Kind
nach allgemeinen Grundsätzen die Kosten aufzuerlegen, was sich bis zum Inkrafttreten des Gesetzes aus §
91 ZPO ergeben habe. Es bestehe daher kein Anlass, im Rahmen der Billigkeits-abwägung von einer Auferlegung der gesamten Kosten auf den Vater in Fallge-staltungen abzusehen, in denen aufgrund eines unter Beweis gestellten oder zugestandenen Mehrverkehrs ohne sachverständige Klärung begründete nach-vollziehbare Zweifel daran bestünden, wer der Vater des betroffenen Kindes sei und deshalb eine im Interesse des Kindes durchzuführende Statusfeststellung im gerichtlichen Verfahren für keinen Beteiligten vermeidbar erscheine.
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2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Zutreffend ist das Beschwerdegericht allerdings zunächst
davon aus-gegangen, dass sich die Kostenentscheidung in den in §
169 Nr.
1 bis 3 FamFG
genannten [X.], zu denen das vorliegende Verfahren zur Feststellung der [X.]chaft zählt (§
169 Nr. 1 FamFG), nach der allgemei-nen Bestimmung in §
81 FamFG richtet. Die spezielle Kostenvorschrift des §
183 FamFG gilt nur, wenn ein Antrag auf Anfechtung der [X.]chaft (§
169 Nr.
4 FamFG) Erfolg hat.
Nach der demnach maßgeblichen Vorschrift des §
81 Abs.
1 Satz 1 FamFG kann das Gericht die Kosten des Verfahrens nach billi-gem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen.

b) Die Frage, welche Kostenverteilung bei erfolgreichen [X.] billigem Ermessen entspricht, ist in der Rechtsprechung und im Schrifttum umstritten.
[X.]) Teilweise wird die Auffassung vertreten, die Kosten seien gemäß dem Grundsatz des §
81 Abs.
1 Satz
1 FamFG zwischen Kindesvater und [X.] zu teilen bzw. es habe eine Kostenaufhebung zu erfolgen.
Die ge-samten Verfahrenskosten könnten einem Beteiligten nur bei Verwirklichung ei-nes der in §
81 Abs.
2 Nr.
1 bis 5 FamFG genannten Regelbeispiele oder einem damit vergleichbaren Fall auferlegt werden. Von einem groben Verschulden des [X.] könne jedoch nicht ausgegangen werden, wenn dieser vor der Kenntnis des Ergebnisses des Abstammungsgutachtens nicht sicher sein konnte, der Vater des beteiligten Kindes zu sein ([X.] FamRZ 2012,
734 [LS]). Außerdem hätten die Kindeseltern das Verfahren in gleicher Weise veranlasst, weil sie in der gesetzlichen Empfängniszeit miteinander geschlechtlich verkehrt haben ([X.] FamRZ 2012, 1827, 1829; [X.] FamRZ 5
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2012, 1966, 1967; [X.] FamRZ 2013, 1059, 1060, 24 f.; [X.]/Weinreich/Keske/Schwonberg FamFG 4. Aufl. § 183 Rn.
4).
bb) Nach anderer Ansicht entspricht
es nicht der Billigkeit, die Kindes-mutter an den Kosten des Verfahrens zu beteiligen, wenn der [X.] Erfolg hat. Die Kosten seien dann von dem Kindesvater allein
zu tragen, zumal dieser die Möglichkeit gehabt habe, die [X.]chaft kostenfrei urkundlich anzuerkennen
([X.] FamRZ 2011, 923, 924; OLG [X.] Be-schluss vom 6.
Juni 2012 -
15 [X.] -
juris Rn. 4). Ein mögliches Interesse der Mutter an der Klärung der väterlichen Abstammung des Kindes sei für sich nicht ausreichend, um diese mit den Kosten des Verfahrens zu belasten
([X.], 1321, 1322 [für ein postmortales Abstammungsverfah-ren]). Außerdem könne bei einem durchgeführten Abstammungsverfahren ein klares Obsiegen oder Unterliegen festgestellt werden, so dass einem Beteilig-ten -
wie bisher nach §
91 ZPO
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die vollen Kosten des Abstammungsverfah-rens auferlegt werden könnten (vgl. [X.] [X.] 2012, 352).
[X.]) Nach einer weiteren Meinung ist bei der Kostenentscheidung
zwi-schen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten
zu trennen. Das [X.] in [X.] sei nach der gesetzlichen Neuregelung nicht mehr als einseitiges streitiges Antragsverfahren, sondern als ein Verfahren der freiwil-ligen Gerichtsbarkeit ohne formellen Gegner und ohne ein Obsiegen oder Un-terliegen ausgestaltet (OLG
Frankfurt FamRZ 2013, 1922, 1923). Deshalb sei bei Streitigkeiten unter Familienangehörigen -
wie nach früherem Recht
gemäß
§
13 a FGG
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bei der Anordnung einer Kostenerstattung Zurückhaltung gebo-ten. Die außergerichtlichen Kosten seien daher in der Regel gegeneinander aufzuheben.
Die Gerichtskosten (insbesondere die Kosten des [X.]) könnten dagegen
bei einer erfolgreichen [X.]chaftsfeststellung dem
Vater auferlegt werden, weil dieser die Möglichkeit habe, seine [X.]chaft 9
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vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens urkundlich anzuerkennen
([X.] FamRZ 2010, 1840, 1841; [X.] FamRZ 2012, 733 f.; für die Kosten des Abstammungsgutachtens auch [X.], 1922, 1924; MünchKommFamFG/[X.] 2.
Aufl. §
81 Rn.
16; Musielak/[X.] FamFG 4. Aufl. §
183 Rn.
5
f.; Nickel in [X.] FamFG [Stand:
1.
Oktober 2013] §
81 Rn.
10).
c) Der Senat hält es für verfehlt, bei der Ermessensausübung im Rah-men des §
81 Abs.
1 Satz
1 FamFG von einem [X.] auszugehen. Die Vorschrift stellt es in das pflichtgemäße Ermessen des [X.], ob (für Familiensachen vgl. aber §
81 Abs. 1 Satz 3 FamFG) und in wel-chem Umfang eine Kostenentscheidung sachgerecht ist. Dabei räumt die [X.], falls es eine Kostenentscheidung trifft, einen weiten Gestal-tungsspielraum dahingehend ein, welchem Beteiligten welche Kosten des [X.] auferlegt werden ([X.]/[X.] FamFG 3. Aufl. §
81 Rn.
6). Das Gericht kann beispielsweise die Kosten ganz oder teilweise zwischen den Beteiligten aufteilen, die Kosten gegeneinander aufheben
oder
die [X.] getrennt in Bezug auf die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kos-ten der Beteiligten vornehmen. Die Vorschrift erlaubt es auch, nur bestimmte Kosten einem der Beteiligten aufzuerlegen ([X.] FamRZ 2012, 1895
f.; [X.]/[X.] FamFG 3.
Aufl. §
81 Rn.
6; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 34.
Aufl. §
81 FamFG Rn.
7)
oder
von der Erhebung der Kosten ganz oder teilweise abzusehen (§
81 Abs.
1 Satz 2 FamFG). Dieses weite Er-messen des Gerichts bei der Entscheidung über die Verfahrenskosten erfährt nur eine Beschränkung
durch §
81 Abs. 2 FamFG, wonach in den dort genann-ten Fällen die Kosten des Verfahrens einem Beteiligten ganz oder teilweise auferlegt werden sollen (vgl. [X.]/Weinreich/Keske FamFG 4.
Aufl. §
81 Rn. 23; [X.]/[X.] FamFG 3. Aufl. §
81 Rn.
19).

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Der [X.] wollte mit der Umgestaltung der Regelung zur Kostenentscheidung für
Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit erreichen, dass das Gericht nicht nur

wie nach bisherigem Recht -
die Erstattung der außergerichtlichen Kosten, sondern
auch die Verteilung der Gerichtskosten nach billigem Ermessen vornehmen kann. Damit soll den Gerichten die Mög-lichkeit gegeben werden, im jeweiligen Einzelfall darüber zu entscheiden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Kostenentscheidung sachgerecht ist
(vgl. BT-Drucks.
16/6308 S. 215).
Die nach
früherem
Recht
in § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG
enthaltene Grundregel, dass in Verfahren der freiwilligen Gerichts-barkeit jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, wurde deshalb bewusst nicht in die Neuregelung übernommen.
Mit dieser im Hinblick auf die Ermöglichung einer für den jeweiligen Ein-zelfall sachgerechten Kostenentscheidung in Verfahren der freiwilligen [X.]barkeit eingeräumten Gestaltungsfreiheit der Gerichte ist
es nicht zu ver-einbaren, die Kostenverteilung in Verfahren zur Feststellung der [X.]chaft nach einem von dem konkreten Einzelfall unabhängigen [X.] vorzunehmen (vgl. dazu auch MünchKommFamFG/[X.]
2.
Aufl. §
81 Rn. 8; [X.] FamRZ 2012, 1895; [X.] [X.] 2011, 207, 208). Das Gericht hat vielmehr in jedem konkreten Einzelfall unter Berück-sichtigung sämtlicher maßgeblichen Umstände die Kostenentscheidung zu tref-fen.
Ist die Kostenentscheidung
solchermaßen in das Ermessen des [X.] gestellt, kann die Entscheidung im Rechtsbeschwerdeverfahren nur einge-schränkt darauf überprüft werden, ob das Gericht die gesetzlichen Grenzen überschritten oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat (vgl. Senatsbe-schluss vom 15.
Februar 2012 -
XII ZB 133/11 -
FamRZ 2012, 960 Rn. 9 mwN).
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d)
Letzteres ist hier der Fall. Das Beschwerdegericht hat bei seiner Ent-scheidung, die Verfahrenskosten vollständig dem Antragsgegner aufzuerlegen,
allein auf den Erfolg des Feststellungsantrags
abgestellt und damit nicht alle für die Ermessensentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte angemessen be-rücksichtigt.
[X.]) [X.] oder Unterliegens ist
zwar ein Gesichts-punkt, der in die Ermessensentscheidung nach § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG ein-gestellt werden kann (vgl. BT-Drucks. 16/6308 S. 215). Dies gilt aber vornehm-lich
für echte Streitverfahren, in denen sich die Beteiligten als Gegner gegen-überstehen und daher eine gewisse Ähnlichkeit zu einem Zivilprozess besteht (vgl. [X.]/[X.] FamFG 18. Aufl. § 81 Rn. 46; [X.]/[X.] FamFG
3.
Aufl. § 81 Rn. 12; [X.]/Weinreich/Keske FamFG 4. Aufl. §
81 Rn. 19). Das Verfahren in [X.] ist
jedoch nach der ge-setzlichen Neuregelung in den §§ 169 ff. FamFG nicht mehr als streitiges Ver-fahren, das nach den Regelungen der Zivilprozessordnung geführt wird, son-dern als ein einseitiges Antragsverfahren nach den Vorschriften der freiwilligen Gerichtsbarkeit ausgestaltet. Neben einer größeren Flexibilität des Verfahrens wollte der Gesetzgeber hierdurch erreichen, dass sich die Beteiligten in Ab-stammungssachen nicht als formelle Gegner gegenüberstehen (vgl. BT-Drucks. 16/6308 S.
243).
Das Verfahren auf Feststellung der [X.]chaft (§
169 Nr.
1 FamFG) kann daher einem Streitverfahren nicht mehr uneingeschränkt gleich-gestellt werden. Daraus folgt, dass für die im Rahmen eines erfolgreichen [X.] zur [X.]chaftsfeststellung zu treffende Entscheidung über die [X.]skosten nicht mehr allein das Obsiegen oder Unterliegen der Beteiligten maßgeblich sein kann, wenn weitere Umstände vorliegen, die für eine sachge-rechte
Kostenentscheidung von Bedeutung sein können.

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bb) Das
Beschwerdegericht hätte daher bei seiner Ermessensentschei-dung nicht unberücksichtigt lassen dürfen, dass
die Beteiligte zu 1
bereits zu Beginn des Verfahrens einen Mehrverkehr während der gesetzlichen Empfäng-niszeit eingeräumt
hat. Jedenfalls deshalb konnte der Antragsgegner vor Kenntnis vom
Ergebnis des Abstammungsgutachtens nicht sicher sein, ob er der Vater der Antragstellerin
ist.
Ihm war aus diesem Grund
auch nicht zuzumu-ten, das Verfahren durch eine urkundliche Anerkennung seiner [X.]chaft nach §§ 1594 Abs. 1, 1597 BGB zu vermeiden. Die Frage, inwiefern ein [X.] Anlass für die Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens gegeben hat, ist indes ein Gesichtspunkt, der im Rahmen der Ermessensentscheidung nach §
81 Abs.
1 BGB von Bedeutung sein kann ([X.]/Weinreich/Keske FamFG 4. Aufl. § 81 Rn. 20; [X.]/[X.] FamFG 3. Aufl. §
81 Rn.
11; Nickel in [X.] FamFG [Stand: 1.
Oktober 2013] § 81 Rn.
10). Da 17
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das Beschwerdegericht diesem Umstand ausdrücklich keine Bedeutung für die Ermessensausübung beimessen wollte, leidet die Kostenentscheidung an ei-nem Rechtsfehler,
der zu ihrer Aufhebung führt.
Dose [X.] Günter

Botur Guhling
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung
vom 03.08.2012 -
2 F 146/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 12.12.2012 -
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