Bundesgerichtshof, Beschluss vom 21.03.2012, Az. XII ZB 510/10

Die Beteiligte zu 1 ist die Mutter des betroffenen Kindes, das im Juni 2005 geboren wurde. Der Beteiligte zu 3 hatte bereits im Juli 2005 die [X.]chaft zu dem Kind anerkannt. Diese Anerkennung ist nicht wirksam geworden, weil die Mutter ihr nicht zugestimmt hat. Sie und der Beteiligte zu 2 sind seit dem 16. April 2010 miteinander verheiratet. Unter dem 19. April 2010 erkannte der Beteiligte zu 2 die [X.]chaft zu dem betroffenen Kind mit Zustimmung der Mutter an. Der Beteiligte zu 3 ficht in einem weiteren Verfahren als möglicher leiblicher Vater die [X.]chaft des Beteiligten zu 2 an.

Im vorliegenden Verfahren hat das Amtsgericht zur Vertretung des betroffenen Kindes im Anfechtungsverfahren eine [X.] eingerichtet und das Jugendamt zum Pfleger bestellt. Die dagegen von den Beteiligten zu 1 und 2 eingelegte Beschwerde hat das [X.] zurückgewiesen. Dagegen wenden sich die Beteiligten zu 1 und 2 mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit welcher sie die Aufhebung der [X.] erreichen wollen.

Die zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1. Das [X.] hat in seinem in [X.] 2010, 505 veröffentlichten Beschluss die Auffassung vertreten, dass die Anordnung der [X.] geboten sei, weil die Eltern nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 1 iVm § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB von der Vertretung kraft Gesetzes ausgeschlossen seien. Zwar gelte die Regelung nur für Rechtsstreitigkeiten. Ob damit auch echte Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit erfasst seien, könne offenbleiben. Denn aus der Reform des Familienverfahrensrechts sei jedenfalls nicht zu ersehen, dass die bisher unstreitig der Regelung des § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB unterfallenden Rechtsstreitigkeiten dessen Geltungsbereich entzogen werden sollten. Das [X.] sei allein durch die Qualifizierung im neuen Verfahrensrecht nicht mehr Familienstreitsache. Materiell bleibe es aber ein Streitverfahren, das sich durch einen [X.] der Beteiligten auszeichne. Der Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 1629 Abs. 2 a BGB auf Verfahren nach § 1598 a BGB lasse sich nichts Gegenteiliges entnehmen. Die Vorschrift belege vielmehr, dass der Gesetzgeber den Vertretungsausschluss der Sorgeberechtigten für angemessen halte. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers sei auch im Hinblick auf eine etwaig vorrangige Bestellung eines [X.] nicht entbehrlich. Dieser könne zwar den [X.] abmildern und den Tatbestand der Vertretungsentziehung nach § 1796 BGB beeinflussen. Jedoch sei der Verfahrensbeistand nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes, so dass seine Bestellung auch nicht von der vorrangigen Prüfung der gesetzlichen Vertretung nach §§ 1629 Abs. 2, 1795 BGB entbinde.

2. Das hält einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand.

Der Beteiligte zu 2 ist als - rechtlicher - Vater und die Beteiligte zu 1 als dessen Ehefrau von der gesetzlichen Vertretung des Kindes im Anfechtungsverfahren ausgeschlossen, so dass zu Recht nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB eine [X.] angeordnet worden ist.

a) Ob § 1795 BGB auf [X.] nach dem zum 1. September 2009 in [X.] getretenen [X.] vom 17. Dezember 2008 ([X.], 2586, im Folgenden: [X.]) und der Umgestaltung des [X.]s von einem Klageverfahren (Verfahren in [X.] nach §§ 640 ff. ZPO) in ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach §§ 169 ff. FamFG weiter anwendbar ist, ist umstritten.

Zum Teil wird davon ausgegangen, dass [X.] keinen Rechtsstreit im Sinne von § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB mehr darstellen und dass die am Verfahren beteiligten Eltern aufgrund ihrer Stellung im Verfahren an der gesetzlichen Vertretung des Kindes nicht gehindert sind ([X.] in [X.]/[X.]/[X.] in der Praxis Rn. 74 ff.; [X.]/[X.] [X.] 2009, 348, 349 f.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] BGB Familienrecht 2. Aufl. § 1600 a Rn. 8 f.).

Demgegenüber wird die Auffassung vertreten, dass § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB erweiternd auszulegen sei und die Eltern sowohl im Feststellungsverfahren als auch im Anfechtungsverfahren als Verfahrensbeteiligte analog § 1795 Abs. 2 BGB iVm § 181 BGB stets ausgeschlossen seien ([X.] in [X.]/[X.]/[X.] in der Praxis Rn. 225 ff.; [X.]/Coester-Waltjen/Hilbig 3. Aufl. § 172 Rn. 33 ff.; [X.] Rpfleger 2010, 297; [X.] 2011, 353, 354; [X.] in Prütting/[X.] FamFG 2. Aufl. § 172 Rn. 4 ff.; anders noch [X.] [X.], 923, 926).

Schließlich wird im Ausgangspunkt übereinstimmend mit dem [X.] eine Orientierung an der herkömmlichen Anwendung des § 1795 BGB auf [X.] vertreten, weil sich durch die Umgestaltung des Verfahrensrechts an der Vertretungsberechtigung der Eltern nichts geändert habe ([X.] FamRZ 2010, 1825; KG Rpfleger 2011, 157; [X.]/[X.] BGB [2011] § 1600 a Rn. 25 ff.; [X.]/[X.] BGB 13. Aufl. § 1600 a Rn. 14a; [X.]/[X.]. § 1600 a Rn. 9 ff.; [X.]/[X.] 6. Aufl. § 1795 Rn. 34; [X.] [X.], 1798, 1799; [X.] in [X.] [X.] [X.] Familienrecht 3. Aufl. § 29 Rn. 62, 23; differenzierend nach der [X.] des Kindes Grün [X.]chaftsfeststellung und -anfechtung 2. Aufl. Rn. 211 ff.; ähnlich [X.] in [X.]-[X.]/[X.] FamFG 3. Aufl. § 172 Rn. 14 f.).

b) Die Streitfrage bedarf im vorliegenden Fall zwar nur insoweit der Entscheidung, als die Anfechtung der [X.]chaft durch den (angeblichen) leiblichen Vater nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB berührt ist. Ihre Beantwortung hängt aber von der allgemeinen Beurteilung ab, inwiefern sich die Reform des Verfahrensrechts zum 1. September 2009 auf die gesetzliche Vertretung des Kindes im [X.] ausgewirkt hat. Die Frage ist dahin zu beantworten, dass der Gesetzgeber die gesetzliche Vertretung in [X.] nicht geändert hat und sich aus der Neuregelung des Verfahrensrechts nur in solchen Fällen Änderungen ergeben, in denen die gesetzliche Vertretung durch die sorgeberechtigten Eltern und deren Ausschluss nach der Rechtslage vor dem 1. September 2009 maßgeblich von den Besonderheiten des früheren Verfahrensrechts abhingen.

aa) Der in § 1795 Abs. 2 BGB iVm § 181 BGB zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke ist auf den Ausschluss des rechtlichen [X.] von der gesetzlichen Vertretung des Kindes weiter anzuwenden. Der Vater kann nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes sein, wenn das Verfahren auf die Beseitigung des zwischen ihm und dem Kind bestehenden [X.] gerichtet ist (zur vorgelagerten Entscheidung über das "Ob" der Anfechtung s. Senatsurteil [X.], 51 = [X.], 861; zum Verhältnis dieser Entscheidung zur Vertretung im Anfechtungsverfahren [X.], 472). Die Anfechtung der [X.]chaft ist insoweit unverändert durch den abstrakten [X.] von Kind und rechtlichem Vater gekennzeichnet, zumal die Beseitigung der rechtlichen [X.]chaft dazu führt, dass dem Kind die Grundlage für elementare subjektive Rechte wie Unterhalt und Erbrecht entzogen wird. Dass Vater und Kind im Einzelfall gleichgerichtete Interessen an der Beseitigung der [X.]chaft haben mögen, verhielt sich nach der bis zum 31. August 2009 geltenden Rechtslage nicht anders und hat den Gesetzgeber nicht dazu veranlasst, in Verfahren auf Antrag des [X.] oder des Kindes dem Vater die gesetzliche Vertretung des Kindes zu gestatten.

(1) Durch das neue Verfahrensrecht ist allerdings die formale Gegnerschaft von Vater und Kind in diesen Fällen entfallen. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung sollte dadurch das Verfahren flexibler gestaltet werden und dies wiederum mit dem Vorteil verbunden sein, dass "die Beteiligten nicht ohne Not in die Position von Gegnern gebracht werden", was "insbesondere für das Kind im Verhältnis zum anfechtenden Vater" gelte (BT-Drucks. 16/6308 S. 243 f.). Daraus lässt sich indessen nicht schließen, dass der Gesetzgeber zugleich dem anfechtenden Vater abweichend von der vorherigen Rechtslage nunmehr die gesetzliche Vertretung des Kindes einräumen wollte. Vielmehr ist zu beachten, dass es sich bei der gesetzlichen Vertretung um eine materiellrechtliche Frage handelt und der hierfür zu berücksichtigende Interessenkonflikt der am Statusverhältnis Beteiligten allein durch eine Änderung der diesen zugedachten verfahrensrechtlichen Stellung nicht beseitigt worden ist, worauf das [X.] zutreffend hingewiesen hat. Dass der Gesetzgeber den Änderungen im Verfahrensrecht keine Ausstrahlung auf die gesetzliche Vertretung zugedacht hat, zeigt sich etwa an den speziellen Regelungen in § 1629 Abs. 2 Satz 3 2. Halbsatz, Abs. 2 a BGB, die durch das [X.] nicht angetastet worden sind. Dementsprechend ist im Vorfeld der [X.] darauf verwiesen worden, dass für die gesetzliche Vertretung sowie den Ausschluss der Vertretung die allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts gelten ([X.], 417, 420), ohne dass dabei Auswirkungen der Verfahrensneuordnung auf die gesetzliche Vertretung in Betracht gezogen worden sind.

Der Ausschluss des anfechtenden [X.] von der Vertretungsbefugnis als Prozessgegner des Kindes war überdies schon nach früherem Recht gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt, sondern nur aus dem Rechtsgedanken des § 181 BGB herzuleiten. Denn es wurde vom Gesetzgeber offenbar als selbstverständlich angesehen, dass der Vormund bzw. Elternteil nicht zugleich für sich und das Kind handeln kann (vgl. [X.]/[X.] [2004] § 1795 Rn. 29; [X.]/[X.] 6. Aufl. § 1795 Rn. 35). Allein aus der Beseitigung der Gegnerstellung von Vater und Kind nach § 1600 e Abs. 1 Nr. 1, 3 BGB lässt sich indessen wie ausgeführt nicht der Schluss ziehen, dass dadurch dem Vater die gesetzliche Vertretung zugewiesen werden sollte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber etwaige Konsequenzen des [X.]es für die gesetzliche Vertretung des minderjährigen Kindes nicht beabsichtigt hat ([X.] in [X.]/[X.]/[X.] FamFG 3. Aufl. § 172 Rn. 12; [X.] in Prütting/[X.] FamFG 2. Aufl. § 172 Rn. 4) und somit der in §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke auf Vater und Kind als Beteiligte des zu [X.] weiterhin anzuwenden ist.

(2) Der Senat hat allerdings zur früheren Rechtslage - was das [X.] übersehen hat - im Fall der [X.]chaftsanfechtung nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB einen Vertretungsausschluss des rechtlichen [X.] verneint (Senatsurteil BGHZ 170, 161 = FamRZ 2007, 538 Rn. 14). Die Anfechtung durch den (angeblichen) leiblichen Vater zeichnete sich indessen nach der bis 31. August 2009 bestehenden Rechtslage durch die Besonderheit aus, dass die Klage nach § 1600 e Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BGB gegen das Kind und den rechtlichen Vater zu richten war. Der Senat ist dementsprechend von der - formalen - Betrachtung ausgegangen, dass Vater und Kind in diesem Fall nicht Prozessgegner, sondern Streitgenossen waren. Demgegenüber hat der Senat bei der Anfechtung durch die Mutter entschieden, dass diese das Kind schon für die Zustellung der Beiladung nach § 640 e ZPO nicht vertreten könne (Senatsurteil vom 27. März 2002 - [X.] - FamRZ 2002, 880, 882).

Ob an dieser auf formalen Gründen beruhenden Unterscheidung festzuhalten ist (vgl. [X.] FamRZ 2010, 745), bedarf indessen keiner Entscheidung, weil jedenfalls in Folge der [X.] die Grundlage für die unterschiedliche Behandlung der genannten Fälle entfallen ist. Durch die gesetzliche Neuregelung sind die genannten Besonderheiten, die sich insoweit aus dem Verfahrensrecht ergeben haben, gleichzeitig mit der beseitigten Passivlegitimation entfallen. Der Gesetzgeber hat nur in Bezug auf die Aktivlegitimation und die Antragsberechtigung an der bisherigen Bestimmung in § 1600 BGB festgehalten. Dagegen ist die Regelung zur Passivlegitimation (§ 1600 e BGB) ersatzlos aufgehoben worden, weil das Verfahren nunmehr als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ohne einen förmlichen Antragsgegner zu führen ist und die übrigen von der Anfechtung betroffenen Personen nach § 172 FamFG vom Familiengericht nur noch als Beteiligte hinzuzuziehen sind. Damit unterscheidet sich das Anfechtungsverfahren auf Antrag des [X.] oder des Kindes (§ 1600 Abs. 1 Nr. 1 und 4 BGB) nicht mehr von denjenigen auf Antrag der Mutter (Nr. 3), des (angeblichen) leiblichen [X.] (Nr. 2) und der [X.] ([X.]), so dass der Vertretungsausschluss des [X.] einheitlich nach materiellen Kriterien zu beurteilen ist.

Die vereinzelt vorgeschlagene Differenzierung danach, ob das Kind Antragsteller oder sonstiger Beteiligter ist (so Grün [X.]chaftsfeststellung und -anfechtung 2. Aufl. Rn. 211 f.), vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Denn der mit der Beseitigung des [X.] verbundene Interessenkonflikt und die Wahrnehmung der Rechte des Kindes hängen nicht davon ab, ob das Kind Antragsteller oder sonstiger Beteiligter des Verfahrens ist. Das zeigt sich etwa daran, dass das Kind - vorbehaltlich der Entscheidung über das "Ob" der Anfechtung (vgl. Senatsurteil [X.], 51 = [X.], 861 und zur Vertretung im Verfahren [X.], 472) - im Verlauf des [X.]s als sonstiger Beteiligter nach § 1600 Abs. 1 Nr. 4 BGB einen eigenen Anfechtungsantrag ("Gegenantrag") stellen kann. Der Ausschluss von der Vertretungsbefugnis ist demnach, weil andere geeignete Kriterien fehlen, einheitlich an die Beteiligung am zu [X.] der rechtlichen [X.]chaft zu knüpfen und gilt für den rechtlichen Vater somit in allen Fällen der [X.]chaftsanfechtung.

(3) Die Notwendigkeit der [X.] entfällt schließlich nicht durch die nunmehr in § 174 FamFG vorgesehene Bestellung eines [X.] in [X.]. Zwar hat der Senat zur Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis nach § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB iVm § 1796 BGB in [X.] entschieden, dass den Eltern auch im Fall eines erheblichen [X.]es die Vertretungsbefugnis nicht entzogen werden darf, wenn bereits durch die Bestellung eines [X.] für eine wirksame Interessenvertretung des Kindes Sorge getragen werden kann (Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - [X.] 12/11 - FamRZ 2011, 1788 Rn. 18 ff.). Insoweit unterscheiden sich aber [X.] von [X.] bereits dadurch, dass das Kind zur Stellung eines Antrags nach § 1600 Abs. 1 Nr. 4 BGB eines gesetzlichen Vertreters bedarf (§ 1600 a Abs. 3 BGB) und die vom Gesetzgeber in [X.] angestellte Erwägung, in die gesetzliche Vertretung des Kindes entsprechend der vorausgegangenen Rechtslage nicht eingreifen zu wollen, für [X.] schon in Anbetracht der anderen Ausgangslage nicht greifen kann. Der Senat hat dementsprechend in jener Entscheidung die [X.] von anderen Verfahren abgegrenzt, in denen eine wirksame Interessenvertretung des Kindes auch dessen gesetzliche Vertretung erfordert (Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - [X.] 12/11 - FamRZ 2011, 1788 Rn. 15), was in [X.] der Fall ist.

bb) Auch die Beteiligte zu 1 ist von der Vertretung des betroffenen Kindes im Anfechtungsverfahren ausgeschlossen.

(1) Allerdings kann diese Folge nicht schon aus der nach § 172 Abs. 1 Nr. 2 FamFG vorgeschriebenen Beteiligung der Mutter am Verfahren hergeleitet werden. Auch insoweit ist vielmehr davon auszugehen, dass der Gesetzgeber im Zuge der [X.] jedenfalls keine grundsätzlichen Änderungen an der gesetzlichen Vertretung in [X.] vornehmen wollte. Ein allein aus der Verfahrensbeteiligung hergeleiteter Vertretungsausschluss, der in allen [X.] gelten müsste (so - konsequent - [X.] in [X.]/[X.]/[X.] in der Praxis Rn. 229), widerspräche besonderen gesetzlichen Regelungen. So enthält § 1629 Abs. 2 Satz 3 2. Halbsatz BGB die ausdrückliche Bestimmung, dass der Mutter für die Feststellung der [X.]chaft die Vertretung nicht nach § 1796 BGB entzogen werden kann. Diese Regelung wäre gegenstandslos, wenn die Mutter von der gesetzlichen Vertretung schon kraft Gesetzes ausgeschlossen wäre. Ein Ausschluss der Mutter von der Vertretung widerspräche aber vor allem auch der bewussten gesetzlichen Wertung, dass die Mutter grundsätzlich in der Lage ist, das Kind seinen Interessen entsprechend im Verfahren zu vertreten (zum Normzweck vgl. [X.]/[X.] BGB 71. Aufl. § 1629 Rn. 28 sowie [X.]/[X.] 6. Aufl. § 1629 Rn. 62 jeweils mwN). Dass das Gesetz die Mutter nicht generell als von der Vertretung im [X.] ausgeschlossen ansieht, verdeutlicht ferner § 173 FamFG. Danach ist der sorgeberechtigte Elternteil von der Vertretung des Kindes (im [X.]chaftsfeststellungsverfahren) - erst - ausgeschlossen, wenn das Kind durch das Jugendamt als Beistand vertreten wird, was wiederum einen entsprechenden Antrag des - sorgeberechtigten - Elternteils nach §§ 1712, 1713 BGB voraussetzt. Dass bei der Vertretung durch die Mutter schließlich nicht zwischen [X.] unterschieden werden kann, zeigt sich am vorliegenden Fall der Anfechtung durch den leiblichen Vater, welche nach § 182 FamFG im Erfolgsfall nicht nur dazu führt, dass das Nichtbestehen der [X.]chaft des rechtlichen [X.] festgestellt wird, sondern (kraft Gesetzes) zugleich auch zur Feststellung der [X.]chaft des Anfechtenden.

(2) [X.] ist allerdings von der gesetzlichen Vertretung entsprechend § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB dann ausgeschlossen, wenn sie mit dem Vater verheiratet ist. Hier ist ähnlich wie in Bezug auf den Vertretungsausschluss des rechtlichen [X.] der in § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB enthaltene Rechtsgedanke heranzuziehen und - im Hinblick auf die Anfechtung durch den leiblichen Vater abweichend von der früheren Rechtslage - von einer Verhinderung der Mutter auszugehen ([X.]/[X.] BGB [2011] § 1600 a Rn. 28; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] BGB Familienrecht 2. Aufl. § 1629 Rn. 85; [X.]/Wellenhofer 6. Aufl. § 1600 a Rn. 10).

cc) Im Ergebnis ist den Vorinstanzen somit darin zu folgen, dass die Beteiligten zu 1 und 2 an der gesetzlichen Vertretung des betroffenen Kindes gehindert sind und die Anordnung einer [X.] für das [X.]chaftsanfechtungsverfahren erforderlich ist. Die Erfolgsaussicht der Anfechtung in der Hauptsache ist im Verfahren zur Anordnung einer [X.] schließlich nicht zu prüfen.