Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.02.2005, Az. I ZR 128/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 24. Februar 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

Fördermittelberatung

UWG § 1 a.F., §§ 3, 4 Nr. 11 [X.] Art. 1 §§ 1, 5

Die Beratung über Fördermittel der öffentlichen Hand ist keine Besorgung frem-der Rechtsangelegenheiten [X.]. 1 § 1 [X.].

[X.], Urt. v. 24. Februar 2005 - [X.] - [X.]

- 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 24. Februar 2005 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 28. März 2002 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte, eine in [X.]/T. ansässige Unternehmensberatungsgesellschaft, aufgrund der Bestimmungen des [X.]es gehindert ist, sogenannte Fördermittelberatun-gen zu bewerben und durchzuführen.
Der Kläger ist Rechtsanwalt und seinen Angaben zufolge seit Jahren im gesamten [X.] ausschließlich auf dem Gebiet des [X.] beratend tätig. - 3 - Die Beklagte hat für ihre Dienstleistungen im [X.] unter der Über-schrift "[X.]" u.a. "Beratung bei Gründung und Aufbau eines neuen Unternehmens" und "Existenzaufbauberatung" angeboten. Als Tä-tigkeitsfelder hat sie neben "Unternehmensanalyse", "[X.]" und "Strategische Unternehmensberatung" angegeben "Controlling FINANZ- UND [X.]

· Kostenrechnung · Ergebnisrechnung · Kalkulation
Finanzierung
· Analyse der finanzwirtschaftlichen Grundlagen · Ermittlung / Budgetierung · Finanz- und Liquiditätsplanung · Öffentliche Fördermittel -Zuschüsse -Subventionen".
Weiter hieß es in dieser Werbung unter der Überschrift "[X.] EINER GRÜNDUNGSBERATUNG":
"Unternehmensberater sind nicht nur in der Lage, das Konzept des [X.] mit ihm gemeinsam intensiv zu diskutieren und es gegebenenfalls zu verbessern oder zu ergänzen, sondern sie können weitere [X.] wie Marktdaten und Betriebsvergleichsdaten schnell beschaffen, bestehende Verbindungen nutzen und helfen, Förder- oder Kreditmittel in der optimalen Kombination zu beantragen. Durch die Unterstützung des Unternehmensberaters und seines Teams wird die 'Time to market' ebenso wie das Risiko der Gründung entschie-den verringert." - 4 -
Außerdem bot die Beklagte als von der [X.]und der [X.] S. anerkannter Bildungsträger ein "[X.]" an.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe damit für eine unerlaubte Rechtsberatungstätigkeit geworben, die sie tatsächlich auch ausübe. Er begehrt von der [X.] deshalb die Unterlassung der Werbung für Fördermittelbera-tungen und deren Durchführung, soweit diese nicht Bestandteil einer betriebs-wirtschaftlichen Beratung sind, hilfsweise auch ohne diese Einschränkung.
Das [X.] hat die Klage mit der Begründung als unzulässig abge-wiesen, bei ihm sei kein Gerichtsstand begründet.
Das [X.] hat die Berufung des [X.] mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß es die Klage als unbegründet abgewiesen hat.
Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine in den Vorinstanzen erfolglosen Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat die örtliche Zuständigkeit des [X.]s sowie das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien bejaht. In der Sache hat es angenommen, daß sich die Werbung der [X.] auf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten beziehe, diese - 5 - Tätigkeit aber als Hilfsgeschäft einer betriebswirtschaftlichen Beratungstätigkeit gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1 [X.] gestattet sei. Hierzu hat es ausgeführt:
Die von der [X.] angebotene Beratung über öffentliche [X.] sei Bestandteil einer professionellen Existenzgründerberatung und liege des-halb schwerpunktmäßig auf wirtschaftlichem Gebiet. Sie erwecke aber den [X.], daß die Beklagte auch bei der Beantragung von Fördermitteln behilflich sei. Hierbei handele es sich um Rechtsberatung und Rechtsbesorgung mit dem Ziel der Herbeiführung eines den jeweiligen Mandanten durch die Gewährung öffentlicher Fördermittel begünstigenden Verwaltungsakts. Jedoch würden in-soweit die Grenzen einer nach Art. 1 § 5 Nr. 1 [X.] erlaubnisfreien Hilfstätig-keit zu der von der [X.] als gewerbliche Haupttätigkeit ausgeübten [X.] nicht überschritten. Die Beklagte unterliege auch nicht einem Werbeverbot gemäß § 1 Abs. 3 2. [X.] [X.].
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des [X.] hat kei-nen Erfolg. Die Klage ist schon deshalb unbegründet, weil die von der [X.] beworbene Tätigkeit keine geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsan-gelegenheiten i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] darstellt.
1. Nach Erlaß des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 ([X.] I [X.]4) in [X.] und zu-gleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer [X.] getre-ten (§ 22 UWG). Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu be-achten.
Die klagegegenständlichen Unterlassungsansprüche sind in die Zukunft gerichtet. Sie bestehen daher nur dann, wenn das beanstandete Wettbewerbs-verhalten der [X.] zur [X.] seiner Begehung solche [X.] 6 - sprüche begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der [X.] geltenden Rechtslage noch gegeben sind (vgl. [X.] 158, 343, 347 - Schöner Wetten; [X.], Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, [X.], 166, 167 = [X.], 88 - [X.]). Insoweit kommt vorliegend ein Verstoß gegen § 1 UWG a.F., § 4 Nr. 11 UWG in Betracht, weil Art. 1 § 1 [X.] zu den Vorschriften zählt, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (vgl. [X.], Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 182/02, [X.], 330, 331 - Testamentsvollstreckung durch Steuerbe-rater; Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 213/01, [X.], 333, 334 - Testamentsvoll-streckung durch Banken, jeweils m.w.[X.]).
2. Der Klageantrag wie auch der Hilfsantrag sind den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechend hinreichend bestimmt.
a) Nach der genannten Vorschrift darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der [X.] und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem [X.] verboten ist (st. Rspr.; vgl. [X.] 144, 255, 263 - Abgas-emissionen; 156, 1, 8 f. - Paperboy; 156, 126, 130 - [X.], jeweils m.w.[X.]). Der Mangel der Bestimmtheit des Klageantrags ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten ([X.] 144, 255, 263 - Abgasemissionen; 156, 126, 131 - [X.]). Welche Anforde-rungen an die Konkretisierung des Streitgegenstands in einem Unterlassungs-antrag zu stellen sind, ist dabei auch von den Besonderheiten des [X.] materiellen Rechts und von den Umständen des Einzelfalls abhängig ([X.], Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, [X.], 1088, 1089 = [X.], - 7 - 1269 - Zugabenbündel, m.w.[X.]). Es läßt sich nicht stets vermeiden, daß das Vollstreckungsgericht bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verstoß gegen ein ausgesprochenes Verbot vorliegt, in gewissem Umfang auch Wertungen vor-nehmen muß (vgl. [X.], Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, [X.], 86, 88 = [X.], 1294 - Laubhefter, m.w.[X.]). Die Anforderungen an die Bestimmt-heit des Klageantrags sind danach in Abwägung des zu schützenden Interes-ses des [X.] an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der [X.] mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des [X.] an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen ([X.] [X.], 1088, 1089 - Zugabenbündel).
b) Der Begriff der Wirtschaftsförderung ist allerdings ebensowenig ge-setzlich definiert wie der in den Klageanträgen verwendete Begriff der "Bera-tung über die Voraussetzungen zur Erlangung von öffentlichen Fördermitteln". Außerdem ist es zwischen den Parteien streitig, inwieweit die Beklagte tatsäch-lich eine nach dem [X.] erlaubnispflichtige Fördermittelbera-tung durchführt. Darauf kommt es für die Frage der Bestimmtheit des [X.] indes nicht maßgeblich an. Entscheidend ist hier vielmehr, daß die [X.] die Durchführung einer Fördermittelberatung bewirbt (vgl. zu nachste-hend 3.) und daß sich der Begriff der Fördermittelberatung als hinreichend ab-gegrenzt darstellt (vgl. zu nachstehend 4. b) [X.])) und für sich gesehen zudem zwischen den Parteien nicht streitig ist (vgl. [X.], Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 143/00, [X.], 886, 887 = [X.], 1103 - [X.]).
3. Die von der [X.] beworbene Dienstleistung schließt eine uner-laubte Rechtsberatung oder Rechtsbesorgung nicht ein. Für das Vorliegen ei-nes Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] reichte es aus, wenn die Beklagte eine nach dieser Bestimmung erlaubnispflichtige Fördermittelberatung anböte, ohne daß sie über eine für die darin auch enthaltene Rechtsbesorgung - 8 - erforderliche Erlaubnis verfügte. Der Zweck der genannten Bestimmung besteht unter anderem darin, die Rechtsuchenden vor ungeeigneten Beratern zu schüt-zen. Er ist daher bereits dann berührt, wenn - unerlaubt - Rechtsberatung auch nur angeboten wird, da dies die Gefahr begründet, daß sich der [X.] an einen nicht ausreichend qualifizierten Berater wenden wird ([X.], Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 214/99, [X.], 985, 986 = [X.], 952 - [X.]; [X.]/[X.]/[X.] [X.]O § 4 UWG [X.]. 11.63). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor.
4. Abweichend von der Beurteilung durch das Berufungsgericht greift zu-gunsten der [X.] nicht erst der [X.]. 1 § 5 [X.]. Die beworbene Beratung über Fördermittel der öffentlichen Hand liegt schon nicht im Bereich der Rechtsberatung i.S. des Art. 1 § 1 [X.].
a) Für die Beurteilung, ob eine geschäftsmäßige Tätigkeit unter die Er-laubnispflicht des Art. 1 § 1 [X.] fällt, ist zu fragen, ob die Tätigkeit überwie-gend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder aber die rechtliche Seite der Angelegenheit im [X.] steht und es im wesentlichen um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht ([X.] [X.], 886, 887 - [X.]; [X.], 330, 332 - Testamentsvollstreckung durch Steuerberater; [X.], 333, 335 - Testa-mentsvollstreckung durch Banken). Für die Einstufung als erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung kann, da nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind und eine wirtschaftliche Betätigung daher kaum ohne rechtsgeschäftliches Handeln möglich ist oder ohne rechtliche Wirkung bleibt, nicht allein auf die rechtlichen Formen und Auswirkungen des Verhaltens abgestellt werden. [X.] ist vielmehr danach zu beurteilen, ob es sich um eine ohne Beeinträchti-gung der Qualität und der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und der zu deren Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater auch von anderen Dienstleistern - 9 - erfüllbare Tätigkeit handelt. Dabei sind die öffentlichen Belange, die den Er-laubnisvorbehalt des [X.]es rechtfertigen, gegen die [X.] desjenigen abzuwägen, dem wegen des Fehlens einer entsprechenden Erlaubnis die Vornahme bestimmter Handlungen untersagt werden soll. Von Bedeutung ist insbesondere, ob der Auftraggeber im Rahmen der Geschäftsbe-sorgung eine besondere rechtliche Prüfung des Inhalts des Geschäfts oder der mit diesem verbundenen Risiken ausdrücklich wünscht oder zumindest erkenn-bar erwartet, wobei sich diese Erwartung im Zweifel nach der Person und Quali-fikation des [X.], nach den verkehrstypischen Gepflogenheiten und nach den objektiven Maßstäben des jeweiligen Geschäfts richtet ([X.] [X.], 886, 887 f. - [X.]).
b) Hieran gemessen stellt die von der [X.] gemäß ihrer Werbung durchzuführende Fördermittelberatung keine als Rechtsberatung i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] einzustufende Geschäftstätigkeit dar. Eine sinnvolle betriebswirtschaftliche Beratung zur Gründung oder im Hinblick auf den [X.] eines Unternehmens kann nicht ohne Kenntnisse und Hinweise auf mög-liche st[X.]tliche Förderungen erfolgen.
[X.]) Die Wirtschaftsförderung ist als wirtschaftliche Maßnahme in zahlrei-chen einfach-gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Bestimmungen des [X.] und der Länder angesprochen und stellt im übrigen zumindest in Teil-bereichen eine Domäne der Exekutive dar ([X.], Allgemeines Wirtschafts-verwaltungsrecht, 14. Aufl., § 31 II 1, [X.] m.w.[X.]). Da es allgemeine Rechts-grundlagen generell nicht gibt - das Subventionsgesetz (vom [X.], [X.] I S. 2034 - [X.]) befaßt sich allein mit Maßnahmen gegen eine strafbare Inan-spruchnahme von Subventionen nach § 264 StGB (vgl. [X.], Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, 13. Aufl., § 54 II 3, [X.]) - und vielfach auch spezielle Rechtsgrundlagen fehlen, kann sich die Verwaltung insoweit lediglich - 10 - auf [X.], [X.], Rahmenpläne und Verwal-tungsvorschriften stützen ([X.] [X.]O § 31 II 1, [X.] f.). Zudem regeln auch die bestehenden Spezialgesetze die Subventionierung normalerweise nicht ab-schließend und kommen daher bei ihnen zumindest ergänzend ebenfalls diese Bestimmungen zur Anwendung ([X.] [X.]O § 54 II 3, [X.]). Ihrer Art nach können Maßnahmen der Wirtschaftsförderung durch Leistungsgewährung oder durch Belastungsverschonung erfolgen (vgl. [X.] 72, 175, 194; [X.] [X.]O § 31 V m.w.[X.] in [X.]. 72). [X.] können in Form von verlore-nen Zuschüssen (Beihilfen i.S. des § 14 des [X.] - [X.]), von Prämien und Preisen, von zinslosen oder zinsgünstigen Darlehen, von Bürgschaften und Garantien i.S. des § 23 [X.] oder von Naturalsubven-tionen sowie durch Bevorzugung bei der öffentlichen Auftragsvergabe, Altla-stenfreistellungen, Verbilligungen, [X.], [X.] und Unternehmensbeteiligungen erfolgen ([X.] [X.]O § 31 V 1, [X.]-296). Grundlage der [X.] ist neben dem nationalen Recht vor allem das [X.], mit dem in erster Hinsicht im Wege der [X.] die Wirtschaftsförderung der Mitgliedst[X.]ten kontrolliert wird und damit der Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Markts vor Verfälschungen geschützt werden soll (Art. 3 Abs. 1 lit. g, Art. 87 ff. [X.]; vgl. [X.], Die [X.]-ordnung, [X.]-190).
[X.]) Die Vielfalt von Fördermitteln und die Komplexität der rechtlichen Rahmenbedingungen verwehrt es einem Unternehmensberater nicht, sich hier-über Kenntnisse zu verschaffen, auf sein Wissen werbend hinzuweisen und mit den tatsächlichen Gegebenheiten eines Unternehmens abzustimmen. Die [X.] rechtlicher Verhältnisse steht nicht im Vordergrund.
(1) Die Frage, ob Fördermittelberatung eine Rechtsangelegenheit i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist und daher grundsätzlich nicht ohne be-- 11 - hördliche Erlaubnis erbracht und angeboten werden darf, ist in der instanzge-richtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum umstritten (die Frage bejahend neben dem Berufungsgericht [auch in [X.] 1999, 1291, [X.] 2000, 1160 und NJW-RR 2002, 1644, 1645]: OLG Köln [X.] 2002, 1340; [X.], 918; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl. [X.]. 74.1; [X.], [X.] 1999, 1292; verneinend: [X.], 34 ff. = NJW-RR 2001, 1287; [X.] 2003, 138, 139; LG [X.] [X.] 2000, 1402 f.; Kleine-Cosack, [X.], Art. 1 § 5 [X.]. 51 ff.; auf das Schwergewicht der Tätigkeit ab-stellend: [X.] in Henssler/Prütting, [X.], 2. Aufl., Art. 1 § 5 [X.] [X.]. 46; zur Frage der Zulässigkeit von Subventionsberatung durch Steuerberater: [X.] 2001, 784 m. Anm. Hund). Sie stellt in dem von der [X.] beworbenen Rahmen keine Rechtsberatung dar.
(2) Die insoweit gebotene Gesamtbetrachtung ergibt, daß die von der [X.] angebotene Geschäftsbesorgung aus der maßgeblichen Sicht des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnitts-adressaten der Werbung, der an der Gründung eines Unternehmens oder dem Aufbau einer sonstigen beruflichen Existenz interessiert ist, [X.] und Schwerpunkt auf dem Gebiet erlaubnisfrei zulässiger Geschäftsbesorgung hat (vgl. auch [X.], 34, 35). Die angebotene [X.]beratung stellt sich als sachlich notwendiger Teilaspekt der beworbenen Fi-nanzberatung dar. Sie ist ersichtlich darauf gerichtet, dem Existenzgründer das Know-how zu vermitteln, welche vorhandenen Fördermittelprogramme aus be-triebswirtschaftlicher Sicht auf das neu zu gründende Unternehmen [X.] sind. Die beworbene Beratung stellt sich dabei als notwendiger Bestandteil einer auf dem Gebiet des gesamten Finanz- und Rechnungswesens erfolgen-den Beratung dar. Zwar erscheint es als durchaus nicht fernliegend, daß der zu erteilende Rat, wenn er unrichtig ist, - wie jede Fehlinvestition - auch rechtliche Folgen nach sich ziehen kann, die sich nachteilig auf die wirtschaftliche Lage - 12 - und [X.] sogar auf den Bestand des Unternehmens auswirken [X.]. Darauf kann aber angesichts dessen, daß nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind, nicht entscheidend abgestellt werden. Wird im Einzelfall die Beurteilung rechtlicher Fragen, beispielsweise im Rahmen einer Auseinandersetzung mit der öffentlichen Hand, erforderlich, kann und muß der Unternehmensberater - wie das sein Mandant auch erwarten wird - seinerseits Rechtsrat einholen. Eine entsprechende, auf das erlaubnispflichtige Gebiet der Rechtsbesorgung und -beratung übergreifende Betätigung bietet die Beklagte mit der streitgegenständlichen Werbung indes nicht an.

II[X.] [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann v. Ungern-Sternberg [X.]

Schaffert Bergmann