Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.11.2004, Az. I ZR 213/01

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 213/01 Verkündet am: 11. November 2004 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

Testamentsvollstreckung durch Banken

UWG §§ 3, 4 Nr. 11; [X.] Art. 1 § 1

Da die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers keine Besorgung fremder Rechts-angelegenheiten ist, kann eine Bank, ohne gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit Art. 1 § 1 [X.] zu verstoßen, für die Übernahme von [X.] werben.

[X.], [X.]. v. 11. November 2004 - I ZR 213/01 - [X.]
[X.]

- 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 11. November 2004 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] [X.], [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.]n wird das [X.]eil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 5. Juli 2001 aufgehoben. Auf die Berufung der [X.]n wird das [X.]eil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom [X.] 2000 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger sind Rechtsanwälte mit Kanzleisitz in [X.]. Die [X.] ist eine bundesweit tätige Bank, die eine Filiale in [X.]

unterhält. Sie wirbt im - 3 - [X.] unter dem Stichwort "[X.]" darum, mit Testaments-vollstreckungen betraut zu werden.
Die Kläger sehen darin einen Verstoß gegen das [X.] und haben die [X.] auf Unterlassung in Anspruch genommen. Sie haben zuletzt beantragt, die [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen,
a) im geschäftlichen Verkehr zu [X.]zwecken für die
Durchführung von [X.] zu werben,
b) insbesondere wie folgt zu werben: "Für diese verantwortungs-volle Tätigkeit (des Testamentsvollstreckers) können Sie jede
natürliche oder juristische Person benennen. Also auch die
C. bank - und vieles spricht dafür."
Die [X.] ist der Klage entgegengetreten. Sie sieht in der Tätigkeit der Testamentsvollstreckung in erster Linie keine Rechtsberatung im Sinne des [X.]es. Sie ist weiter der Ansicht, es lägen zumindest die Voraussetzungen der im [X.] vorgesehenen Ausnahmen vor, nach denen sie die Tätigkeit eines Testamentsvollstreckers ausüben dürfe.
Das [X.] hat die [X.] zur Unterlassung verurteilt. Die Beru-fung der [X.]n ist mit den zuletzt gestellten [X.] geblieben ([X.] NJW-RR 2002, 566).
Mit der Revision verfolgt die [X.] ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Kläger haben beantragt, die Revision zurückzuweisen.

- 4 - Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG (a.[X.]) i.V. mit Art. 1 § 1 [X.] als begründet angesehen und hierzu ausgeführt:
Die Kläger seien zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG (a.[X.]) klagebefugt. Sie böten Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt an. Die Voraussetzungen eines rechtsmißbräuchlichen Vorgehens der Kläger [X.] von § 13 Abs. 5 UWG (a.[X.]) lägen trotz umfangreicher Abmahntätigkeit nicht vor.
Beanstandet werde von den Klägern nur die Testamentsvollstreckung in den Fällen, die sich nach [X.] Recht richteten und in denen die [X.] nicht vom Nachlaßgericht als Testamentsvollstrecker ernannt worden sei.
Die [X.] verfüge als Bank nicht über die für die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erforderliche Erlaubnis. Die [X.] der [X.]n sei daher unlauter [X.] des § 1 UWG (a.[X.]). Die [X.] Testamentsvollstreckung sei eine nach dem [X.] erlaubnispflichtige Tätigkeit. Sie sei darauf gerichtet und geeignet, konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Bei der Beurteilung, ob es sich bei dem beanstandeten Verhalten um eine Rechtsbesorgung oder um ein von an-deren Dienstleistern ohne Beeinträchtigung der Qualität der Leistung oder der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege zu erfüllende Tätigkeit handele, sei [X.], daß die Testamentsvollstreckung erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung sei. Aufgabe des Testamentsvollstreckers sei die Einziehung von [X.], die Klärung und Berichtigung von Nachlaßverbindlichkeiten und - jedenfalls im Falle der Abwicklungsvollstreckung - die Ausführung der [X.] - lung und Auseinan[X.]etzung des Nachlasses. Unter anderem wegen der komplizierten und streitanfälligen Regelungen über die Anrechnung von Vor-empfängen und wegen der Vorschriften über die Art der Teilung und der rechtli-chen Modalitäten bedürfe es hierfür rechtlicher Kenntnisse.
Die Tätigkeit der [X.]n falle nicht unter die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 3 Nr. 6 [X.]. Ein nicht vom Nachlaßgericht ernannter Testaments-vollstrecker sei keine "sonstige für ähnliche Aufgaben behördlich eingesetzte Person" im Sinne dieser Vorschrift. Die von der [X.]n angebotene Testa-mentsvollstreckung könne im Fall einer Abwicklungsvollstreckung auch nicht durch Art. 1 § 5 [X.] [X.] gerechtfertigt werden, weil sie maßgeblich recht-lich geprägt sei und die Tätigkeit nicht der Vermögensverwaltung, sondern ihrer Beendigung diene. Da die Werbung der [X.]n für die Übernahme von [X.] umfassend zu verstehen sei und sie daher auch für den Fall werbe, daß eine Abwicklungsvollstreckung in Rede stehe, bedürfe es insoweit keiner Einschränkung. Einer Untersagung der Übernahme von [X.] durch die [X.] nach Art. 1 § 1 [X.] stünden ver-fassungsrechtliche Belange nicht entgegen.
I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Den Klägern steht gegen die [X.] kein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit Art. 1 § 1 [X.] zu. Die [X.] der [X.]n für die Tätigkeit eines Testamentsvollstreckers stellt kein Angebot einer Rechtsberatung dar, die eine behördliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 [X.] erfordert.
1. Die Beurteilung des mit dem Klageantrag geltend gemachten [X.] richtet sich nach dem im Zeitpunkt der Entscheidung [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 5.2.2004 - I ZR 90/01, [X.], 522, 523 = - 6 - [X.], 608 - Zeitschriftenabonnement im [X.]; [X.]. v. 11.3.2004 - I ZR 304/01, [X.], 860, 862 = [X.], 1287 Œ [X.]-Versteige-rung, zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt). Es sind daher die Bestimmun-gen des gemäß § 22 Satz 1 am 8. Juli 2004 in [X.] getretenen Gesetzes ge-gen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 ([X.]) an-zuwenden. Allerdings kann ein auf Wiederholungsgefahr gestützter Unterlas-sungsanspruch nur bestehen, wenn das beanstandete Verhalten auch zur [X.] wettbewerbswidrig war.
2. Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt derjenige unlauter [X.] des § 3 UWG, der einer gesetzlichen Bestimmung zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zu den [X.], die im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher, auch das Verhalten von Unternehmen bestimmen, zählt Art. 1 § 1 [X.] (vgl. zu § 1 UWG a.[X.]: [X.], [X.]. v. 13.3.2003 - I ZR 143/00, [X.], 886, 889 = [X.], 1103 - [X.]; [X.]. v. 20.11.2003 - [X.], [X.], 253, 254 = [X.], 487 - Rechtsberatung durch [X.], [X.] m.w.N.; zu § 4 Nr. 11 UWG: [X.]/[X.]/[X.], UWG, 23. Aufl., § 4 Rdn. 11.63; [X.]/[X.]/[X.], UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 115; [X.], [X.], 817, 824). Unerheblich ist, daß Art. 1 § 1 [X.], der eine Erlaubnispflicht für eine geschäftsmäßige Rechtsberatung vorsieht, auch über den Marktzutritt bestimmt. Dadurch wird der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 11 UWG nicht ausgeschlossen, weil auch [X.] eine auf die Lauterkeit des [X.] bezogene Schutzfunktion haben können; ins-besondere können sie dem Verbraucherschutz dienen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 15/1487, S. 19; [X.], [X.], 817, 824; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 4 Rdn. 11.63; vgl. auch zu § 1 UWG a. [X.]: [X.] 150, 343, 348 - Elektroarbeiten). - 7 - 3. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts stellt die von der [X.] angebotene Tätigkeit des Testamentsvollstreckers keine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten dar.
a) Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist. Ob die [X.] eines Testamentsvollstreckers grundsätzlich eine erlaubnispflichtige [X.] nach Art. 1 § 1 [X.] darstellt, ist umstritten (bejahend: [X.], 236, 237; [X.] NJW-RR 2002, 280 f.; [X.] NJW-RR 2002, 1286; [X.], [X.] 2001, 90 f.; [X.], [X.] 2001, 250; [X.]., Die geschäftsmäßige Rechtsberatung durch Testamentsvollstrecker, 1999, [X.] f.; [X.], [X.] 2000, 171, 172; [X.], [X.] 1994, 261, 262; [X.] in [X.]/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze, [X.], [X.] R 55, Art. 1 § 5 Rdn. 17 und 38; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., Art. 1 § 3 Rdn. 435 und § 5 Rdn. 561; Rennen/[X.], [X.], 3. Aufl., Art. 1 § 3 Rdn. 49; [X.] in [X.]/Prütting, [X.], 2. Aufl., Art. 1 § 3 [X.] Rdn. 41-43; [X.]/ [X.], [X.], 2003, § 2197 Rdn. 65 f.; im Falle der Ernennung von Banken als Testamentsvollstrecker: [X.], [X.], 845, 846; [X.], [X.], 156, 159; a.A.: [X.], [X.], 1745, 1746; [X.]., [X.]. 1 § 1 [X.] 4.02; Kleine-Cosack, BB 2000, 2109 ff.; [X.]., [X.], 979 f.; Watrin, [X.], 422, 424). Teilweise wird in der Literatur nach dem Umfang und dem Schwerpunkt der Tätigkeit im Einzelfall differenziert (Münch-Komm.[X.]/[X.], 4. Aufl., § 2197 Rdn. 9; [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 2197 Rdn. 30; [X.], [X.] 2001, 645, 646). Zum Teil wird die Testamentsvollstreckung von Steuerberatern oder Banken auch nach Art. 1 § 3 Nr. 6 oder § 5 Nr. 2 oder [X.] [X.] als zulässig angesehen ([X.], 333; [X.] DStRE 2000, 615, 616; [X.] WM 2001, - 8 - 2441, 2442; [X.], NJW 1999, 2332, 2333; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 2197 Rdn. 30; Grunewald, [X.] 2000, 460; [X.], [X.], 592, 594; Best, [X.], 2000, 2001; [X.], [X.], 225, 226 ff. ; [X.], [X.]. 1 § 3 [X.] 1.94; für eine analoge Anwendung des Art. 1 § 3 Nr. 6: [X.], [X.], 156, 165ff.).
b) Nach der Rechtsprechung des [X.] liegt eine erlaub-nispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten [X.] des Art. 1 § 1 Abs. 1 [X.] vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Dabei ist zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung auf [X.] und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besor-gung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen ver-knüpft ist. Es ist daher zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftli-chem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht ([X.], [X.]. v. 6.12.2001 - I ZR 101/99, [X.], 993, 995 = [X.], 970 - Wie bitte?!; [X.] [X.], 886, 887 - [X.]). Davon ist im Ansatz auch das [X.] ausgegangen. Es hat jedoch bei der Beurteilung der Frage, ob der Schwerpunkt der Tätigkeit des Testamentsvollstreckers auf rechtlichem oder wirtschaftlichem Gebiet liegt, die mit der Testamentsvollstreckung verbundene Verwirklichung und Gestaltung der konkreten Rechtsverhältnisse zu sehr in den Vordergrund gestellt und der wirtschaftlichen Seite der [X.] zu wenig Bedeutung beigemessen.
aa) Ein Testamentsvollstrecker hat nach § 2203 [X.] die letztwilligen Verfügungen des Erblassers zur Ausführung zu bringen. Er hat den Nachlaß zu - 9 - verwalten und ist berechtigt, ihn in Besitz zu nehmen und über Nachlaßgegen-stände zu verfügen (§ 2205 [X.]) sowie Forderungen einzuziehen. Wenn meh-rere Erben vorhanden sind, hat er die Auseinan[X.]etzung nach näherer Maß-gabe des § 2204 [X.] zu bewirken. Seine Aufgaben können sich auf den ge-samten Nachlaß, auf einen einzelnen Nachlaßgegenstand oder ein Vermächt-nis beziehen (vgl. [X.] 13, 203, 205 f. m.w.N.). Die Testamentsvollstreckung kann auf eine Abwicklungsvollstreckung, eine Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1 Halbs. 1 [X.]) oder eine Dauervollstreckung (§ 2209 Satz 1 Halbs. 2 [X.]) gerichtet sein. Der Testamentsvollstrecker kann beschränkt oder unbeschränkt zur Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlaß berechtigt sein (§§ 2206 ff. [X.]). Auch das Recht zur Prozeßführung steht ihm nach §§ 2212, 2213 [X.] zu.
Der Schwerpunkt der Tätigkeit des Testamentsvollstreckers kann,
braucht aber nicht auf rechtlichem Gebiet zu liegen. Er kann in wesentlichem Umfang auch nur einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, wenn er den Nachlaß in Besitz nimmt, die zum Nachlaß gehörenden Vermögensgegenstän-de und Verbindlichkeiten bewertet und Verbindlichkeiten erfüllt sowie Nachlaß-gegenstände veräußert. Entsprechendes gilt für die Verwaltung des Nachlasses im Falle der Dauer- oder Verwaltungsvollstreckung und die Auseinan[X.]et-zung des Nachlasses unter den Miterben.
[X.]) Die Frage, ob die Testamentsvollstreckung allgemein eine nach Art. 1 § 1 [X.] erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten ist, hängt jedoch nicht vom jeweiligen Einzelfall ab. Für die Einstufung als er-laubnispflichtige Rechtsberatung kann angesichts dessen, daß nahezu alle Le-bensbereiche rechtlich durchdrungen sind und eine wirtschaftliche Betätigung kaum ohne rechtsgeschäftliches Handeln möglich ist oder ohne rechtliche Wir-kung bleibt, nicht allein auf die rechtlichen Formen und Auswirkungen des Ver-- 10 - haltens abgestellt werden. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in die grundgesetzlich geschützte Berufsfreiheit des einzelnen, der geschäftsmäßig die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers ausüben will, ist viel-mehr eine abwägende Beurteilung des jeweils beanstandeten Verhaltens da-nach erforderlich, ob es sich bei ihm um eine Rechtsbesorgung oder um eine Tätigkeit handelt, die ohne Beeinträchtigung ihrer Qualität und der [X.] der Rechtspflege auch von anderen Dienstleistern erfüllt werden kann. Dabei sind die öffentlichen Belange (Sicherung der Qualität der Dienstleistung und Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege), die den Erlaubnisvor-behalt des [X.]es rechtfertigen, gegen die Berufsfreiheit desjenigen abzuwägen, dem wegen des Fehlens einer entsprechenden Erlaub-nis die Vornahme bestimmter Handlungen untersagt werden soll ([X.] [X.], 1423, 1425; [X.] [X.], 993, 995 - Wie bitte?!; [X.], 886, 887 - [X.]). In diesem Zusammenhang ist insbesondere von Bedeu-tung, ob der Auftraggeber im Rahmen der Geschäftsbesorgung eine besondere rechtliche Prüfung des Inhalts des Geschäfts oder der mit diesen verbundenen Risiken ausdrücklich wünscht oder zumindest erkennbar erwartet. Die entspre-chende Erwartung richtet sich im Zweifel nach der Person und der Qualifikation des Geschäftsbesorgers, nach den verkehrstypischen Gepflogenheiten und nach den objektiven Maßstäben des jeweiligen Geschäfts ([X.], [X.]. v. 30.3.2000 - I ZR 289/97, [X.], 729, 730 = [X.], 727 - Sachver-ständigenbeauftragung, m.w.N.).
[X.]) Diese Abwägung führt zu einer grundsätzlichen Freiheit der [X.] Übernahme einer Testamentsvollstreckung vom Erlaubnisvor-behalt nach Art. 1 § 1 [X.].
Die erbrechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches sehen eine besondere Qualifikation für das [X.] nicht vor. - 11 - Nur im Fall der Geschäftsunfähigkeit oder beschränkten Geschäftsfähigkeit ist die Ernennung des Testamentsvollstreckers unwirksam (§ 2201 [X.]). Eine Entlassung aus dem [X.] kann nach § 2227 [X.] nur auf Antrag eines Beteiligten erfolgen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Im übrigen nimmt der Erblasser die Auswahl des Testamentsvollstreckers häufig nicht im Hinblick auf dessen rechtliche Kenntnisse, sondern aufgrund eines be-sonderen Vertrauensverhältnisses zum Testamentsvollstrecker oder aufgrund von Kenntnissen und Fähigkeiten des Testamentsvollstreckers vor, die etwa auf wirtschaftlichem Gebiet liegen. Diese Fähigkeiten und Kenntnisse können bei der Durchsetzung des Willens des Erblassers im Vordergrund stehen und die von dem Testamentsvollstrecker erwartete Dienstleistung in erster Linie bestimmen, so daß es jedenfalls nicht maßgeblich auf die rechtliche Qualifikati-on des Testamentsvollstreckers ankommt. Wird gleichwohl die Beurteilung rechtlicher Fragen im Rahmen der Testamentsvollstreckung, insbesondere bei der Abwicklungsvollstreckung, erforderlich, kann und muß der [X.] - wie dies der Erblasser auch erwarten wird - seinerseits Rechtsrat einholen. Eine mögliche Belastung des Nachlasses mit zusätzlichen Kosten für die Einholung von Rechtsrat durch einen nicht rechtskundigen [X.] ist die für den Erblasser vorhersehbare Folge der Auswahl der Person des Testamentsvollstreckers. Daß die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege durch die geschäftsmäßige Besorgung von [X.] durch Personen, die über keine Erlaubnis nach dem [X.] verfü-gen, in einer Weise beeinträchtigt wird, die ein Verbot dieser Tätigkeit rechtfer-tigt, ist nicht festgestellt und wird auch nicht geltend gemacht.
Es läßt sich danach nicht feststellen, daß die öffentlichen Belange des [X.]es - die Qualität der Dienstleistung in rechtlicher Hin-sicht zu sichern oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege zu erhalten - ge-genüber der Freiheit der Berufsausübung derjenigen, die das Amt des Testa-- 12 - mentsvollstreckers versehen, überwiegen. Ein Verbot der geschäftsmäßigen Ausübung des Amtes des Testamentsvollstreckers ohne Erlaubnis nach dem [X.] ist unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit somit nicht gerechtfertigt. Entsprechendes gilt für ein Verbot des Anbietens ge-schäftsmäßiger Testamentsvollstreckung.
II[X.] [X.] folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

[X.] Bornkamm Büscher

Schaffert Bergmann