Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12.10.2022, Az. 4 StR 134/22

Das [X.] hat den Angeklagten wegen [X.] in 109 Fällen, [X.] in vier Fällen sowie Beihilfe zum Betrug in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Zwei Monate der Gesamtstrafe hat es aufgrund einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung für verbüßt erklärt. Zudem hat die [X.] den Wert von [X.] eingezogen. Die Revision, mit der der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Dem Angeklagten war nach Versäumung der [X.] auf seinen – zulässigen – Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§ 45 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 StPO). Nach den anwaltlich versicherten Gründen ist die Versäumung der Frist auf ein dem Angeklagten nicht zuzurechnendes Verschulden seiner Verteidigerin zurückzuführen (§ 44 Satz 1 StPO). Dem Vorbringen der Verteidigerin, dass ihr die fehlerhafte Fristeintragung am 4. März 2022, dem Tag der Stellung des [X.] und der Nachholung der Revisionsbegründung, auffiel, kann entnommen werden, dass der Angeklagte selbst, auf dessen Kenntnis es ankommt (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Februar 2019 – 3 [X.] Rn. 3), jedenfalls nicht früher von der Fristversäumung erfahren hatte.

Das [X.] hat – soweit vorliegend von Bedeutung – im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

Der Angeklagte beging im Zeitraum von Oktober 2016 bis August 2018 eine Vielzahl von ([X.], um hierdurch seinen Lebensunterhalt und gleichzeitig seine Freizeitgestaltung zu finanzieren.

1. a) In einem Tatkomplex buchte der Angeklagte unter Verwendung seines eigenen Namens wiederholt über das [X.] Zugfahrten bei der [X.] bzw. Flüge bei der [X.]. Wie von Anfang an geplant, bezahlte er die Fahrscheine bzw. Tickets nicht. Diese wurden von den Buchungsportalen nach vollständiger Ausfüllung des Bestellformulars jeweils automatisch erstellt und dem Angeklagten unmittelbar digital zur Verfügung gestellt (Fälle [X.] 7.-17. und 24.-76. der [X.]; gewertet jeweils als Computerbetrug).

b) In weiteren Fällen buchte der Angeklagte über das [X.] unter missbräuchlicher Verwendung der Daten der Zeugin [X.]      Flüge bei der [X.], wobei er erneut das für die Tickets vorgesehene Entgelt nicht entrichten wollte. Das System der [X.] erkannte die von dem Angeklagten verwendete E-Mail-Adresse jedoch als solche, die in der Vergangenheit zur Begehung von Betrugstaten verwendet worden war, weshalb die Buchung im [X.] storniert und der von dem Konto der Zeugin [X.]     zunächst abgebuchte Betrag zurückerstattet wurde (Fälle [X.] 108.-110. der [X.]). Die [X.] hat den Angeklagten in diesen Fällen jeweils des (vollendeten) [X.] schuldig gesprochen, in ihrer rechtlichen Würdigung aber ausgeführt, die Fälle seien als versuchter Computerbetrug zu bewerten.

2. In einem weiteren Tatkomplex leistete der Angeklagte Beihilfe zu den [X.] seines Bruders [X.]     , der – wie dem Angeklagten bewusst war – seinen Lebensunterhalt überwiegend dadurch finanzierte, dass er andere Personen über Verkaufsinserate unter Vortäuschung seiner eigenen Leistungsbereitschaft zu [X.] veranlasste. In Kenntnis dessen stellte der Angeklagte seinem Bruder seine Kontoverbindung bei der [X.] zur Verfügung. Diese verwendete [X.]     , um Geschädigte in sechs Fällen täuschungsbedingt zu Vorauszahlungen zu veranlassen (Fälle [X.] 101.-106. der [X.], gewertet als Beihilfe zum Betrug in sechs Fällen).

3. Schließlich erlangte der Angeklagte betrügerisch die Kreditkartendaten des [X.]     , indem er vortäuschte, für die Belastungen der Karte aufkommen zu wollen. Tatsächlich nahm der Angeklagte zumindest billigend in Kauf, dass er die mit den Daten von ihm bezahlten Rechnungsbeträge nicht würde erstatten können. Er verwendete die Kreditkartendaten bei insgesamt vier Gelegenheiten zur Zahlung verschiedener Leistungen bzw. Waren, ohne dem [X.]     die Beträge zurückzuzahlen (Fälle [X.] 115.-118. der [X.]; gewertet als Betrug in vier Fällen).

Der Schuldspruch hält der revisionsrechtlichen Überprüfung auf die Sachrüge nur teilweise stand.

1. Die Feststellungen in den Fällen der Buchung unter „eigenem Namen“ tragen jeweils den Schuldspruch nicht.

a) Der Anwendungsbereich der – hier allein in Betracht kommenden – Variante der unbefugten Verwendung von Daten gemäß § 263a Abs. 1 StGB ist unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Zwecks der Vorschrift durch die Struktur- und Wertgleichheit mit dem [X.] bestimmt. Mit § 263a StGB sollte (lediglich) die [X.] geschlossen werden, die dadurch entstanden war, dass der Tatbestand des [X.] menschliche Entscheidungsprozesse voraussetzt, die beim Einsatz von EDV-Anlagen fehlen. Das Tatbestandsmerkmal „unbefugt” erfordert daher eine betrugsspezifische Auslegung ([X.], Beschluss vom 16. Juli 2015 − 2 StR 16/15, [X.], 149 Rn. 10; Beschluss vom 20. Dezember 2012 – 4 [X.], [X.], 281, 282). [X.] ist die Verwendung der Daten dann, wenn sie gegenüber einer natürlichen Person [X.] hätte ([X.], Beschluss vom 20. Dezember 2012 – 4 [X.], [X.], 281, 282 [X.]; MüKo-StGB/[X.]/[X.], 4. Aufl., § 263a Rn. 78 ff.; [X.], StGB, 69. Aufl., § 263a Rn. 11).

b) Daran gemessen tragen die Feststellungen des [X.]s eine Verurteilung wegen [X.] in den Fällen [X.] 7.-17. und 24.-76. der [X.] nicht.

Bestellungen oder Buchungsvorgänge im [X.] unter unbefugter Verwendung von [X.] bzw. Kreditkartendaten können zwar grundsätzlich den Tatbestand des [X.] erfüllen (vgl. [X.], Beschluss vom 6. April 2021 – 1 StR 67/21, NStZ-RR 2021, 214 [widerrechtliche Verwendung fremder Kreditkartendaten]; Urteil vom 20. August 2020 – 3 [X.] Rn. 12; je [X.]). Die [X.] lassen indes – auch bei einer Gesamtschau – Feststellungen zu den Zahlungs- bzw. Bestellmodalitäten in den genannten Fällen vermissen. Die [X.] hat vor diesem Hintergrund jeweils keinen konkreten vermögensrelevanten Datenverarbeitungsvorgang festgestellt, der eine Täuschungsäquivalenz zu begründen vermochte und auf dessen Ergebnis (Vertragsabschluss bzw. Bereitstellung der Tickets) der Angeklagte Einfluss genommen hätte. Eine Anknüpfung an die Angabe des eigenen (korrekten) Namens bei den Bestellungen scheidet insoweit offensichtlich aus.

2. Die konkurrenzrechtliche Bewertung der Fälle [X.] 101.-106. der [X.] als tatmehrheitliche Vergehen der Beihilfe zum Computerbetrug begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Ob im Fall der Beihilfe Tateinheit oder [X.] anzunehmen ist, hängt von der Anzahl der Beihilfehandlungen und der vom Gehilfen geförderten [X.] ab. Maßgeblich ist dabei der Umfang des erbrachten Tatbeitrags. [X.] nach § 53 StGB ist anzunehmen, wenn mehreren [X.] jeweils eigenständige Beihilfehandlungen zuzuordnen sind. Dagegen liegt eine Beihilfe im Sinne des § 52 StGB vor, wenn der Gehilfe mit einer einzigen Unterstützungshandlung zu mehreren [X.] eines anderen Hilfe leistet ([X.], Beschluss vom 26. August 2020 – 4 StR 197/20 Rn. 3).

Daran gemessen hat der Angeklagte nur eine Beihilfe zum Betrug in sechs tateinheitlichen Fällen geleistet, indem er seinem Bruder [X.]     das bei den später begangenen [X.] verwendete Bankkonto zur Verfügung stellte.

3. In den Fällen [X.] 115.-118. der [X.] hält die konkurrenzrechtliche Bewertung als vier tatmehrheitlich begangene Taten des [X.] ebenfalls rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Erlangt der Täter – wie hier – im Wege der Täuschung die zur Durchführung von Zahlungsvorgängen erforderlichen Kreditkartendaten, erfüllt bereits dies den Tatbestand des [X.] im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB. Denn dem Angeklagten war hierdurch möglich, jederzeit Kontobelastungen vorzunehmen, sodass bereits ein [X.] eingetreten war (vgl. [X.], Beschluss vom 11. August 2021 – 3 [X.]/21 Rn. 30 [X.] zu Girokarten). Die nachfolgenden Verwendungen der Kartendaten zur Bezahlung von Leistungen bzw. Waren führten daher jedenfalls dann zu einer Vertiefung des Betrugsschadens und waren als Ausführungshandlungen im materiell-rechtlichen Sinne Teil der Betrugstat (vgl. [X.], Beschluss vom 1. März 2022 – 4 [X.] Rn. 6; Beschluss vom 11. August 2021 – 3 [X.]/21 Rn. 35), wenn – wie hier – zu Gunsten des Angeklagten davon auszugehen ist, dass sich die durch die einzelnen Zahlungsvorgänge verursachten Schäden nicht bei den jeweiligen Vertragspartnern, sondern jeweils bei dem [X.]     bzw. dessen Kreditkartenunternehmen manifestiert haben (vgl. [X.] 10).

4. Die Feststellungen in den Fällen [X.] 108.-110. der [X.] tragen jeweils keine Strafbarkeit wegen vollendeten, aber eine solche wegen versuchten (fehlgeschlagenen) [X.].

Zwar bedingt ein durch unbefugte Datenverwendung zustande gekommener Personenbeförderungsvertrag für sich gesehen bereits einen Vermögensschaden – jedenfalls in Form der konkreten Vermögensgefährdung –, sodass es für die Vollendung des Tatbestands keines Fahrt- bzw. Flugantritts bedarf (vgl. – zu Onlinebuchungen bei der [X.] – [X.], Beschluss vom 17. Dezember 2020 – [X.] RVs 85/20, juris Rn. 16 ff. [X.]). Allerdings ist den Feststellungen in diesen Fällen im Hinblick auf die erfolgte Stornierung jeweils schon nicht sicher zu entnehmen, dass ein Beförderungsvertrag überhaupt wirksam zustande gekommen ist.

Eine Strafbarkeit wegen vollendeten [X.] kommt – entgegen der Auffassung des [X.] – auch nicht zum Nachteil der Zeugin [X.]      im Hinblick auf die vorübergehende Belastung von deren Konto in Betracht, da den Feststellungen jedenfalls das für einen solchen Dreiecks-Computerbetrug erforderliche Näheverhältnis (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Januar 2013 – 1 [X.], NJW 2013, 2608 Rn. 34; MüKo-StGB/[X.]/[X.], 4. Aufl., § 263a Rn. 178; [X.], StGB, 69. Aufl., § 263a Rn. 21) zwischen der [X.] und der Zeugin nicht entnommen werden kann.

5. Der [X.] ändert – da bezüglich der Fälle [X.] 108.-110. der [X.] auch keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind – den Schuldspruch betreffend die Fälle [X.] 101.-106., 108.-110. und 115.-118. in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO entsprechend ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

1. Aufgrund der geänderten konkurrenzrechtlichen Bewertung entfallen die Einzelstrafen in den Fällen [X.] 102.-106. und 116.-118. der [X.].

Zudem können die Einzelstrafen in den Fällen [X.] 77.-101. und 107. keinen Bestand haben, da die Kammer in diesen Fällen jeweils rechtsfehlerhaft zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt hat, dass dieser bereits rechtskräftig zu einer – ursprünglich zur Bewährung ausgesetzten – „[X.]“ verurteilt worden sei. Tatsächlich erfolgte die Verurteilung zu einer Jugendstrafe durch das [X.] erst am 17. Juli 2017 und somit nach der Tatbegehung in diesen Fällen. Dieser Rechtsfehler betrifft zugleich die in den Fällen [X.] 65.-76. der [X.] verhängten Einzelstrafen, die allerdings bereits aufgrund des nicht von den Feststellungen getragenen Schuldspruchs der Aufhebung unterliegen.

Darüber hinaus waren die in den Fällen [X.] 108.-110. der [X.] verhängten Einzelstrafen aufzuheben, da die [X.] – vor dem Hintergrund der Annahme einer Strafbarkeit wegen vollendeten [X.] – eine Prüfung des vertypten Milderungsgrundes des § 23 Abs. 2 StGB unterlassen hat.

Der Wegfall dieser Einzelstrafen und die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen [X.] 7.-17. und 24.-76. der [X.] entziehen zugleich dem [X.] die Grundlage.

2. a) Die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen [X.] 7.-17. und 24.-76. der [X.] führt überdies (vorläufig) zum Wegfall der von der [X.] insoweit angeordneten Einziehung des Wertes von [X.]n. Demgegenüber wirkt sich die Schuldspruchänderung in den Fällen [X.] 115.-118. der [X.] nicht auf die Einziehungsentscheidung des [X.]s aus, da die mittels der betrügerisch erlangten Kreditkartendaten erworbenen Waren und Leistungen im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB hier noch durch die Betrugstat erlangt waren (vgl. [X.], Beschluss vom 1. März 2022 – 4 [X.] Rn. 6).

b) Im Übrigen hält die Einziehungsentscheidung der revisionsgerichtlichen Prüfung nicht vollumfänglich stand.

aa) Die Einziehung des Wertes von [X.]n in den Fällen [X.] 108.-110. der [X.] in Höhe von insgesamt 1.913,18 € erweist sich als rechtsfehlerhaft, da den Feststellungen ein wirksamer Abschluss der Buchungsvorgänge in diesen Fällen jeweils nicht entnommen werden kann, sodass der Angeklagte durch die rechtswidrigen Taten nichts erlangt hat (vgl. § 73 Abs. 1, § 73c StGB).

bb) Hinsichtlich der Fälle [X.] 101.-106. bedarf die Einziehungsentscheidung der Änderung dahingehend, dass der Angeklagte bei der gegen ihn insoweit angeordneten Einziehung des Wertes von [X.]n in Höhe von 4.112,98 € als Gesamtschuldner haftet. Nach den Feststellungen hatte neben dem Angeklagten auch sein Bruder [X.]      Zugriff auf die Kontoverbindung, auf die die betrügerisch erlangten Geldmittel von den Geschädigten transferiert wurden. Aufgrund dieser faktischen Mitverfügungsgewalt über die [X.] liegt eine Gesamtschuld vor (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Juni 2022 – 4 StR 31/22 Rn. 3; Urteil vom 20. November 2019 – 2 StR 54/19, NStZ-RR 2020, 76). Der [X.] ergänzt entsprechend § 354 Abs. 1 StPO den Einziehungsausspruch um die gesamtschuldnerische Haftung des Angeklagten in Höhe dieses Betrages. Der individuellen Benennung des Gesamtschuldners bedarf es dabei nicht ([X.], Beschluss vom 7. Juni 2022 – 4 StR 31/22 Rn. 3; Beschluss vom 10. November 2020 – 3 [X.] Rn. 3).

Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:

Sollte die nunmehr zur Entscheidung berufene [X.] hinsichtlich der Fälle [X.] 7.-17. und 24.-76. der [X.] erneut zu einem Schuldspruch wegen [X.] gelangen, wird sie das Konkurrenzverhältnis dieser Taten in den Blick zu nehmen haben. Mehrere Buchungen an einem Tag können Teil einer einheitlichen Tat im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit sein, sofern sie in einem engen zeitlichen Zusammenhang vorgenommen werden (vgl. [X.], Urteil vom 20. August 2020 – 3 [X.] Rn. 17 [X.]). Dies hat das [X.] im zugrunde liegenden Urteil zwar teilweise bedacht (Fall [X.] 1. der [X.]). Demgegenüber hat es aber beispielsweise das Konkurrenzverhältnis in den Fällen [X.] 63. und 64. der [X.] – trotz eines geringeren zeitlichen Abstands der Buchungsvorgänge als im Fall [X.] 1. der [X.] – ohne nachvollziehbare Begründung als [X.] bewertet.