Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.07.2012, Az. I ZR 199/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
199/10
Verkündet am:
19. Juli 2012
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Unbedenkliche Mehrfachabmahnung
UWG § 8 Abs. 4, § 12 Abs. 1 Satz 2
a)
Die Stellung mehrerer nahezu identischer [X.], die sich auf kerngleiche Verletzungshandlungen beziehen und ohne inhaltliche Erweite-rung des begehrten Verbotsumfangs zu einer Vervielfachung des Streitwerts führen, kann ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch sein.
b)
Hat der Gläubiger den Schuldner bereits auf die Möglichkeit der Streitbeile-gung durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hingewie-sen, ist eine zweite Abmahnung wegen desselben oder eines
kerngleichen Wettbewerbsverstoßes nicht im Sinne von §
12 Abs.
1 Satz
2 UWG berech-tigt.
[X.], Urteil vom 19. Juli 2012 -
I [X.]/10 -
Kammergericht

[X.]

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2
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Der I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 19.
Juli
2012
durch den Vorsitzenden Richter Prof. [X.] und die Richter Pokrant, Prof. Dr.
Büscher, Prof.
Dr. Schaffert und Dr.
Kirchhoff
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 19.
Oktober 2010
unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als die Klage mit den Anträgen
1
a, 2 und 3 abgewiesen worden ist.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Kammer für Handelssachen
97 des [X.] vom 22.
April 2009 un-ter Zurückweisung der Berufung der Beklagten und unter Abwei-sung der weitergehenden Klage im Kostenpunkt und im Übrigen teilweise abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 859,80

n 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.
August 2008 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber beim Online-Vertrieb von [X.]. Mit Abmahnschreiben vom 2.
Juli 2008 beanstandete die Klägerin einen [X.] der Beklagten vom 23.
Juni 2008 wegen eines fehlenden [X.] auf Versandkosten und einer irreführenden Werbeaussage. Nachdem 1
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die Beklagte auf die Abmahnung nicht reagiert hatte, erwirkte die Klägerin we-gen beider Verstöße am 14.
Juli 2008 eine einstweilige Verfügung des [X.], die
bei
ihren Verfahrensbevollmächtigten am 18.
Juli 2008 einging und der Beklagten am 28.
Juli 2008 im Parteibetrieb zugestellt wurde.
Mit Abmahnschreiben vom 24.
Juli 2008 beanstandete die Klägerin, dass im Newsletter der Beklagten vom 21.
Juli 2008 wiederum keine Versandkosten angegeben waren. Unter dem
5.
August 2008 gab die Beklagte hinsichtlich der mit der ersten Abmahnung beanstandeten Irreführung eine Abschlusserklärung ab, lehnte dies für die fehlende Angabe der Versandkosten aber ausdrücklich ab.
Die Klägerin hat
mit dem Antrag zu
1
beantragt,
die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurtei-len, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken beim Absatz von [X.]
a)
gegenüber [X.] mit dem Ziel des Abschlusses eines [X.] unter Angabe von Preisen zu werben, ohne bereits in der Werbung darauf hinzuweisen, dass zusätzlich Versandkosten anfallen,
wie im Newsletter der E.

vom 23.
Juni 2008 geschehen,
b)
gegenüber [X.] mit dem Ziel des Abschlusses eines [X.] unter Angabe von Preisen zu werben, ohne bereits in der Werbung darauf hinzuweisen, dass zusätzlich Versandkosten anfallen,
wie im Newsletter der E.

vom 21.
Juli 2008 geschehen.
Außerdem begehrt die Klägerin die Erstattung von Abmahnkosten, und zwar in Höhe von 911,80

zu
2) und in Höhe von 859,80

zu
3), jeweils zuzüglich Zinsen.
Das [X.] hat die Beklagte wegen der zuerst beanstandeten [X.] (Antrag
zu
1
a) und der insoweit
entstandenen Abmahnkosten (Antrag
zu
2) verurteilt und die
Klage im Übrigen mangels [X.] abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die gegen die Teilabweisung gerichtete 2
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5
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4
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Berufung der Klägerin zurückgewiesen und
die Klage
auf die Berufung der [X.] insgesamt abgewiesen.
Dagegen wendet sich die
Klägerin mit der vom Senat zugelassenen Re-vision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.
In der mündlichen Ver-handlung vor dem Senat hat die Klägerin auf den Unterlassungsanspruch ge-mäß Klageantrag
1b verzichtet.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat angenommen, beide [X.] seien nach §
8 Abs.
4 UWG unzulässig. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Klägerin habe wegen der Werbung ohne [X.] im Newsletter vom 23.
Juni 2008 nach vorangegangener erfolgloser Abmahnung bereits am 14.
Juli 2008 gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung des [X.] erwirkt. Dennoch habe sie die im [X.] identische Werbung, die erneut keine Angaben zu den
Versandkosten
enthalten habe,
im Newsletter vom 21.
Juli 2008 zum Anlass genommen, die Beklagte erneut abzumahnen und wiederum Erstattung der Abmahnkosten zu fordern. Die zweite Abmahnung sei unter diesen Umständen sinnlos und überflüssig gewesen. Zudem legten sowohl die Formulierung zweier bis auf das Datum des Newsletter identischer, selbständiger [X.] wie auch die Wertangabe der Klägerin von 40.000

Anwendung von
§
8 Abs.
4 UWG führe hier zur Abweisung beider [X.]. Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs stütze sich maßgeblich auf das Prozessverhalten
der Klä-gerin im vorliegenden Klageverfahren als solches, d.h. die Kumulierung der [X.] in der Klageschrift. Er betreffe dementsprechend beide [X.] gleichermaßen.
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II.
Soweit
die Klägerin ihre Ansprüche nach Verzicht auf den Unterlas-sungsanspruch zu
1b noch weiterverfolgt, erweist sich ihre
Revision
bis auf ei-nen Teil der Zinsen beim [X.] zu
3 als begründet. Das Berufungsge-richt durfte die Klageanträge zu
1
a, 2 und 3 nicht als rechtsmissbräuchlich ab-weisen. Die Revision der Klägerin führt daher hinsichtlich der Anträge zu
1
a und 2 zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils
sowie hinsichtlich des Antrags zu
3 zur Verurteilung der Beklagten.
1.
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Abmahnkosten für die erste Abmahnung (Antrag
2) abgewiesen. Diese Abmahnung war berechtigt, so dass die Klägerin Ersatz der erforderli-chen
Aufwendungen verlangen kann (§
12 Abs.
1 Satz
2 UWG).
a) Zwar bezieht
sich die Bestimmung des §
8 Abs.
4 UWG auch auf die vorgerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs im Wege der Abmahnung ([X.], Urteil vom 17.
Januar 2002
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I
ZR
241/99, [X.]Z
149, 371, 373
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Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Das vom Berufungsgericht als missbräuchlich angesehene Verhalten der Klägerin bei der zweiten Abmahnung vom 24.
Juli
2008 sowie bei der Klageerhebung konnte
aber
von vornherein keinen Einfluss auf die erste Abmahnung haben, die zu diesem Zeitpunkt be-reits in der Vergangenheit lag
(vgl. [X.], Urteil vom 31.
Mai 2012
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I
ZR
45/11, [X.], 949 Rn.
24
= [X.], 1086 -
Missbräuchliche Vertragsstrafe). Es ist auch weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die erste Abmahnung allein der Gebührenerzielung für die Anwälte der Klägerin diente. Vielmehr war sie erforderlich, um der Beklagten einen Weg zu weisen, die Klägerin ohne In-anspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen.
b) Die Abmahnung war auch begründet, weil ihr entsprechende Unter-lassungsansprüche
der Klägerin zugrunde
lagen.
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aa) Hinsichtlich des mit dieser Abmahnung geltend gemachten [X.] gegen das [X.] hat die Beklagte mit Abschlusserklärung vom 5.
August 2008 die einstweilige Verfügung des [X.] vom 14.
Juli 2008 als endgültige und zwischen den Parteien materiell rechtlich wirksame Regelung gleich einem Hauptsacheurteil anerkannt. Sie hat diesen Verstoß im vorliegenden Verfahren
auch
zu keinem Zeitpunkt bestritten. Damit ist insoweit von einer berechtigten
Abmahnung
auszugehen, so dass ein
Kostenerstat-tungsanspruch der Klägerin
besteht.
bb) Hinsichtlich des Verstoßes gegen §§
3, 4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit
§
1 Abs.
1, 2 Nr.
2,
Abs.
6 Satz
2 PAngV kann der Senat auf der Grundlage des im Tatbestand des landgerichtlichen
Urteils wiedergegebenen Newsletters der Beklagten vom 23.
Juni 2008 in der Sache selbst entscheiden, weil es [X.] weiteren Aufklärung mehr bedarf (§
563 Abs.
3 ZPO). Wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat, fehlt in dem Newsletter unter 2. die schon
bei den angebotenen Männerdessous erforderliche Angabe der Versandkosten.
c) Zinsen auf die Abmahnkosten kann die Klägerin, wie schon das Land-gericht zutreffend erkannt hat, gemäß §
247 BGB lediglich in Höhe von 5 Pro-zentpunkten
über dem Basiszinssatz verlangen. Da die Abmahnung kein Rechtsgeschäft ist, kommt der
höhere Zinssatz des §
288 Abs.
2 BGB nicht in Betracht. In Höhe der zu viel geforderten Zinsen ist die Klage abzuweisen.
2. Der Klägerin steht
auch
der Unterlassungsanspruch gemäß dem [X.] zu
1
a (Newsletter vom 23.
Juni 2008) zu.

a) Die Beklagte hatte auf die erste Abmahnung nicht reagiert. Auch nachdem die Klägerin insoweit am 14.
Juli 2008 eine einstweilige Verfügung erwirkt hatte, gab sie eine Abschlusserklärung nur im Hinblick auf die bean-13
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7
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standete Irreführung ab, nicht jedoch wegen der fehlenden Angabe der [X.]. Die Klägerin war unter diesen Umständen nicht gehindert, eine allein auf die fehlende Versandkostenabgabe gestützte Unterlassungsklage zu erheben.
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klage nicht im Sinne von §
8 Abs.
4 UWG rechtsmissbräuchlich erhoben worden, weil die Klä-gerin zwei nahezu identische [X.] gestellt und für sie jeweils einen Wert von 20.000

hat.

aa) Ein solches Verhalten kann
allerdings
den Grundsätzen der Pro-zessökonomie widersprechen, weil
das Verbot eines Unterlassungstitels über die mit der verbotenen Form identischen Handlungen hinaus auch im [X.] gleichartige Abwandlungen umfasst, in denen das Charakteristische der konkre-ten Verletzungsform zum Ausdruck kommt
(vgl. [X.], Urteil vom 19.
Mai 2010

I
ZR
177/07, [X.], 855 Rn.
17 = [X.], 1035
-
Folienrollos, mwN). Die Stellung mehrerer nahezu identischer [X.], die sich auf kerngleiche Verletzungshandlungen beziehen, und ohne inhaltliche Erweiterung des begehrten Verbotsumfangs
zu einer Vervielfachung des Streitwerts führen,
kann daher
ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch sein, weil
dem
Kläger
im Einzelfall ein schonenderes Vorgehen durch Zusammenfassung seines Begehrens in einem Antrag möglich und zumutbar ist (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Dezember 2001
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I
ZR
15/98, [X.], 713, 714
= WRP 2002, 980
-
Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung; [X.] in [X.]/[X.], UWG,
30.
Aufl., §
8 Rn.
4.16).

bb) Im Streitfall kann der Klägerin indes ein solcher Missbrauchsvorwurf nicht gemacht werden. Die Stellung beider [X.] stellte für sie unter den gegebenen Umständen den prozessual sichersten Weg dar, um ihr 18
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8
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Rechtsschutzbegehren umfassend durchzusetzen.
Bei der Werbung ohne [X.]angabe in den beiden Newslettern
handelte es sich
-
entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
-
nicht um kerngleiche Verletzungsformen.
Im Grundsatz zutreffend hat das
Berufungsgericht zwar das [X.] der Verstöße nicht im Zeitpunkt der Versendung des Newsletters, in den angebotenen Waren oder ihren Preisen erkannt, sondern in dem unterlassenen Hinweis auf die Versandkosten. Es hat aber übersehen, dass die beiden [X.] gerade insoweit in einem entscheidenden Punkt unterschiedlich gestaltet waren. Im ersten Newsletter vom 23.
Juni 2008 fanden sich als letzte Aussagen, wenn auch in erheblicher räumlicher Entfernung und ohne Bezug zu der Aktion Männerdessous

für 1,97

Pro Bestellung immer drei gratis Produkte (jeder Artikel jeweils 1x). Ansonsten fallen nur einmal Versandkosten laut unseren [X.] an.
Demgegenüber fehlte im zweiten Newsletter vom 21.
Juli 2008 jeder Hinweis auf Versandkosten. Gerade in dem für die beanstandete Werbung cha-rakteristischen Element bestand daher zwischen den beiden Werbeschreiben ein objektiver Unterschied, auf den sich die Beklagte dann auch in der [X.] zu ihrer Verteidigung berufen hat.
Die Klägerin musste sich unter diesen Umständen nicht darauf verlas-sen, mit einem auf den ersten Newsletter als Verletzungsform bezogenen Un-terlassungsantrag einen Unterlassungstitel zu erwirken, der als kerngleiche Ver-letzungshandlung auch die fehlende [X.] im zweiten News-letter umfasste. [X.] entsprach es vielmehr, beide Unterlas-sungsanträge zu stellen. Darin ist kein Missbrauch zu erkennen.
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Auch die Streitwertangabe der Klägerin stellt kein Indiz für eine [X.] Klageerhebung dar, weil sie Folge der unbedenklichen Stellung der beiden [X.] war.
b) Der zulässige Unterlassungsantrag zu
1
a ist auch begründet (vgl.
oben
Rn.
13).
3. Nachdem die Klägerin auf den Unterlassungsanspruch gemäß Klage-antrag zu 1
b verzichtet hat, ist darüber nicht zu entscheiden.

4. Der Klägerin
steht
ferner
für die zweite Abmahnung vom 24.
Juli 2008
ein Anspruch auf Kostenerstattung
gemäß §
12 Abs.
1 Satz
2 UWG
zu.

a) Eine berechtigte Abmahnung, die zum Kostenersatz nach §
12 Abs.
1 Satz
2 UWG verpflichtet, liegt nur vor, wenn der mit ihr geltend gemachte [X.] besteht und sie erforderlich ist, um dem Schuldner einen Weg zu weisen, den Gläubiger
ohne Inanspruchnahme der Gerichte
klaglos zu stellen
([X.], Urteil vom 21.
Januar 2010 -
I
ZR
47/09, GRUR
2010, 354 Rn.
8 = WRP
2010, 525
-
Kräutertee). Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der Abmahnung vom 24.
Juli 2008 erfüllt.
aa) Die zweite Abmahnung bezog sich auf den Newsletter vom 21.
Juli 2008. Dieser Newsletter, in dem unter Preisangabe
[X.] ver-schiedene Waren angeboten wurden, enthielt keinerlei
Angaben zu den [X.]. Die Beklagte hat dadurch gegen §§
3, 4 Nr.
11 UWG in Verbin-dung mit §
1 Abs.
1, 2 Nr.
2, Abs.
6 Satz
2
PAngV verstoßen.
bb) Die zweite Abmahnung war auch erforderlich. Dem steht nicht entge-gen, dass die Beklagte auf die erste Abmahnung vom 2.
Juli 2008 bis dahin nicht reagiert hatte.
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Hat der Gläubiger den Schuldner bereits auf die Möglichkeit der Streitbei-legung durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hingewie-sen, kann eine zweite Abmahnung wegen desselben Wettbewerbsverstoßes diese Aufgabe allerdings nicht mehr erfüllen. Nach Sinn und Zweck des §
12 Abs.
1 Satz
2 UWG muss dasselbe gelten, wenn die Abmahnung nicht wegen desselben, sondern wegen eines kerngleichen Wettbewerbsverstoßes ausge-sprochen wurde.
Die im zweiten Newsletter gänzlich fehlende [X.] stell-te sich
aber
gegenüber dem vom beanstandeten Warenangebot räumlich ge-trennten Hinweis auf Versandkosten laut unseren [X.]

am Ende des ersten Newsletters deutlicher als Wettbewerbsverstoß dar. Es war
deshalb
nach
der dafür maßgeblichen
objektiven
Sicht
durchaus möglich, dass die Beklagte we-gen des
zweiten
Verstoßes eine Unterwerfungserklärung abgeben würde, auch wenn sie dies hinsichtlich des ersten Verstoßes wegen des Hinweises auf [X.]
am Ende des
ersten Newsletters
abgelehnt
hatte. Hätte die Kläge-rin unter diesen Umständen nicht abgemahnt und hätte die Beklagte nach [X.] den entsprechenden Unterlassungsanspruch sofort anerkannt, wä-ren der Klägerin gemäß §
93 ZPO die Kosten auferlegt worden.
Danach steht der Erforderlichkeit der Abmahnung ebenfalls
nicht entge-gen, dass die Klägerin auch wegen der fehlenden [X.] im ersten Newsletter bereits am 14.
Juli 2008 eine einstweilige Verfügung erwirkt hatte, die ihren
Verfahrensbevollmächtigten am 18.
Juli 2008 und damit vor Versendung des Abmahnschreibens vom 24.
Juli 2008 zugegangen war (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Oktober 2009
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I
ZR
216/07, GRUR
2010, 257 Rn.
8 = WRP
2010, 258
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Schubladenverfügung).
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11
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b) Zinsen auf die Abmahnkosten kann die Klägerin auch in diesem Zu-sammenhang lediglich in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz verlangen (s.
oben
Rn.
15).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
92 Abs.
1 ZPO.

[X.]
Pokrant
Büscher

Schaffert
Kirchhoff

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
97 [X.]/08 -

KG Berlin, Entscheidung vom 19.10.2010 -
5 [X.] -

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