Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.06.2009, Az. 4 StR 647/08

[X.] vom 16. Juni 2009 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 16. Juni 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 2. April 2008 a) im [X.] wie folgt neu gefasst: "Das Urteil des Amtsgerichts - Jugendschöffenge-richt - [X.] vom 13. Juni 2007 - 182 Js 32108/06 - wird aufgehoben. Der Angeklagte wird wegen Vergewaltigung zu ei-ner Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Er hat die Kosten des Verfahrens und die der Ne-benkläge[X.] entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen." b) im Strafausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Land-gerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Jugendschöffengericht [X.] hatte den Angeklagten mit Urteil vom 13. Juni 2007 vom Vorwurf der Vergewaltigung freigesprochen. Auf die dagegen eingelegten Berufungen der Staatsanwaltschaft und der [X.] hat die [X.] des [X.] dieses Ur-teil aufgehoben und den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheits-strafe von fünf Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte [X.] eingelegt, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das [X.], dem die Revision zunächst zur Entschei-dung vorgelegt worden ist, hat mit Beschluss vom 21. November 2008 seine Unzuständigkeit erklärt, da das Verfahren und das Urteil des [X.] als erstinstanzlich zu behandeln seien, weshalb der [X.] für die Ent-scheidung über die Revision zuständig sei. 1. Die vom [X.] vertretene Rechtsansicht ent-spricht der ständigen Rechtsprechung (vgl. [X.]St 21, 229; 23, 283; 31, 63; [X.] NStZ-RR 1997, 22; [X.], Beschluss vom 1. Juni 2005 - 1 StR 100/05). 2 Die [X.] hat zwar eine Berufungshauptverhandlung durchfüh-ren wollen und deshalb auch den Urteilsspruch äußerlich wie in einem Beru-fungsurteil abgefasst; sie hat dabei aber verkannt, dass ihr in diesem Fall nur eine Strafgewalt von bis zu vier Jahren Freiheitsstrafe zugestanden hätte (§§ 108 Abs. 3 Satz 1 [X.], 24 Abs. 2 GVG). Dies gefährdet den Bestand der angefochtenen Entscheidung jedoch deswegen nicht, weil das Verfahren und das Urteil des [X.] als erstinstanzlich zu behandeln sind, da, wie der [X.] in seiner Antragsschrift im Einzelnen dargelegt hat, die hierfür erforderlichen Voraussetzungen vorliegen. 3 Dem schließt sich der Senat an. Er hat daher über die Revision in der Sache zu entscheiden. Außerdem muss sich die Tatsache, dass - nach [X.] - ein erstinstanzliches Urteil vorliegt, aus dem [X.] ergeben (vgl. 4 - 4 - [X.] NStZ-RR 1997, 22, 23). Der Senat hat den Urteilsspruch dementspre-chend berichtigt. 2. Die von dem Beschwerdeführer erhobenen Verfahrensrügen und die Angriffe auf den Schuldspruch sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO; dagegen kann der Strafausspruch aus sachlich-rechtlichen Gründen nicht bestehen bleiben. 5 Die Bemessung der erkannten Freiheitsstrafe hält rechtlicher Prüfung nicht stand, weil die Strafzumessungserwägungen lückenhaft sind. Als Strafmil-derungsgründe hat das [X.] lediglich berücksichtigt, dass die durch den Angeklagten eingesetzte Gewalt "überschaubar" war und dass die Tat schon geraume Zeit zurückliegt. 6 Zu Gunsten des Angeklagten spricht nach dem festgestellten Sachver-halt aber auch das [X.] der Geschädigten: Diese war in der vorange-gangenen Nacht auf den Angeklagten, den sie erst unmittelbar zuvor kennen gelernt hatte, offensiv und auch mit ihren körperlichen Attributen kokettierend zugegangen und hatte mit ihm [X.] den Geschlechtsverkehr ausge-führt. Am folgenden Abend war sie wieder in den Proberaum der Band [X.], hatte dort an einer Party teilgenommen und war schließlich freiwillig mit dem alkoholisierten Angeklagten allein dort geblieben, obwohl er sich ihr gegen ihren Willen sexuell zu nähern versuchte. 7 Ein weiterer Rechtsfehler liegt in der undifferenzierten Zurechnung von psychischen und physischen Beeinträchtigungen als Tatfolgen. Das [X.] hat dabei nicht bedacht, dass die Geschädigte bereits nach dem freiwilligen Geschlechtsverkehr mit dem Angeklagten große Schuldgefühle, auch gegen-8 - 5 - über ihrem festen Partner, entwickelte und über [X.] zutiefst erschüttert war, da sie "immer viel auf Moral gegeben hatte" ([X.]. Es liegt daher nahe, dass die von der Geschädigten geschilderten psychischen Folgen, insbesondere so-weit diese das Verhältnis zu ihrem Freund betreffen, auch auf diesen Vorfall zurückzuführen sind. Über die Strafe ist daher erneut zu entscheiden. Einer Aufhebung der zugehörigen Feststellungen bedurfte es nicht, da diese rechtsfehlerfrei getroffen sind. Ergänzende Feststellungen, die den aufrechterhaltenen nicht widerspre-chen, sind zulässig. 9 Tepperwien Maatz Solin-Stojanovi Franke Mutzbauer