Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.03.2012, Az. V ZR 156/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
V ZR 156/11
Verkündet am:

9.
März
2012

Weschenfelder

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. März 2012 durch [X.] [X.], die Richte-rin [X.], [X.] Czub
und die Richterinnen Dr. [X.] und Weinland
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger zu 2 und 3 wird das Urteil des 8. Zivil-senats des [X.] vom 18. November 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es zum Nachteil dieser Kläger ergangen ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des [X.] vom 28. April 2010 auf Kosten des [X.]n mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der [X.] die Leistung an alle Kläger, einschließlich des [X.] zu 1, zu erbringen hat.
Die [X.] des [X.]n wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand:
[X.]ist von [X.](früherer Kläger zu 1), E.
[X.] und M. [X.]beerbt worden. Diese Erben verkauften 1
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dem [X.]n mit notariellem Vertrag vom 4. Februar 1992 aus dem Nachlass für 250.000 DM ein Grundstück. M. [X.]verstarb 1998, E.
[X.] 2004. Zusammen mit [X.]haben die jeweils unbekannten Erben [X.] die vorliegende Klage erhoben, bei der es um folgendes geht.
Bei Vertragsschluss war bekannt, dass auf dem Grundstück 12 Garagen standen, und zwar aufgrund von nach dem Zivilgesetzbuch der [X.] begründe-ten [X.]. Der [X.] sollte gegen die Nutzer der Garagen bis zum 30. Juni 1992 Räumungsklage erheben; bei nicht rechtzeitiger [X.] waren die Verkäufer bis zum 30. September 1992 zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt. Sollte der Grundbesitz bis zum 30. September 1994 nicht geräumt sein, hatte der [X.] ein bis Ende 1994 auszuübendes [X.]. Bei bis dann noch nicht rechtskräftiger Entscheidung über die [X.] verlängerte sich die Frist für das Rücktrittsrecht des [X.]n bis vier Wochen nach [X.].
[X.] war der Räumungsrechtsstreit immer noch nicht entschie-den. Nunmehr zeigte der Notar die Fälligkeit des Kaufpreises an. Das [X.] den Nachlasspfleger der unbekannten Erben dazu, den [X.]n mit Schreiben vom 6. Oktober 2006 zur Zahlung binnen
14 Tagen aufzufordern. Dieser reagierte mit der Forderung, den seiner Auffassung nach zu hohen Kaufpreis zu reduzieren. Daraufhin traten die Kläger wegen Zahlungsverzugs zurück und behielten sich Schadensersatzansprüche vor. Mit Schreiben vom 21.
April 2010 erklärte auch der [X.], gestützt darauf, dass der [X.] immer noch schwebte, den Rücktritt vom Kaufvertrag.
Die Kläger haben die Feststellung beantragt, dass ihnen der [X.] al-le Schäden zu ersetzen habe, die ihnen infolge der Nichterfüllung des Kaufver-2
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trages entstünden. Außerdem haben sie die Erstattung vorgerichtlicher [X.] in Höhe von 3.311,69 Euro verlangt. Der [X.] hat wegen der Anwaltskosten des [X.]es und wegen Aufwendungen im Zu-sammenhang mit dem Grundstückskauf widerklagend Schadens-
und Aufwen-dungsersatz in Höhe von 56.380,82 Euro nebst Zinsen geltend gemacht.
Das [X.] hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das [X.] hat die Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen und im Übrigen die Berufung des [X.]n, auch hin-sichtlich der Widerklage, zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision beantragen die Kläger zu 2 und 3, dem Feststellungsantrag mit der Maßgabe stattzugeben, dass der [X.] die Leistung an alle Kläger, ein-schließlich des früheren [X.] zu 1, zu erbringen hat.
Der [X.] verfolgt mit der [X.] die Widerklage weiter und wendet sich gegen die Zu-rückweisung der Berufung hinsichtlich der den Klägern zuerkannten vorgericht-lichen Anwaltskosten.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Feststellungsklage hält das Berufungsgericht wegen fehlenden [X.], § 256 Abs. 1 ZPO, für unzulässig. Es sei nur gegeben, wenn die Wahrscheinlichkeit eines auf der Verletzungshandlung beruhenden Schadens substantiiert dargetan werde. Daran fehle es. Zwar komme ein [X.] nach §
326 BGB aF in Betracht. Auch stelle ein von den Klägern [X.] grundsätzlich einen ersatzfähigen Schaden dar. Ein Scha-denseintritt sei gleichwohl nicht wahrscheinlich, weil der Berücksichtigung eines 5
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solchen Schadens die Wertung eines (möglichen) rechtmäßigen Alternativver-haltens des [X.]n entgegenstehe. Dieser habe nämlich seinerseits das Recht gehabt, von dem Vertrag zurückzutreten. Dann hätten die Kläger keinen Schadensersatzanspruch erlangt.
Der Klage auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten hat es unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach § 326 BGB aF stattgegeben. Der von den Klägern unter Vorbehalt von Schadensersatzansprüchen erklärte Rücktritt hindere nicht die Geltendmachung von Schadensersatz. Die Erklärung sei dahin auszulegen, dass (allein) Schadensersatz verlangt werde. Eine Frist-setzung mit Ablehnungsandrohung sei entbehrlich gewesen, weil der mit der Kaufpreiszahlung im Verzug befindliche [X.] die Erfüllung verweigert habe. Der Geltendmachung der vorgerichtlichen Kosten als Schaden stehe der Ge-danke eines rechtmäßigen Alternativverhaltens -
anders als beim Mindererlös
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nicht entgegen.
Die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche verneint das [X.] unter jedem denkbaren Gesichtspunkt. Insbesondere Aufwen-dungsersatz sei nach dem Vertrag ausdrücklich ausgeschlossen; Schadenser-satz schuldeten die Kläger schon deswegen nicht, weil
sie selbst aufgrund der Nichtleistung des [X.]n schadensersatzberechtigt seien.

II.
A. Zur Revision:
1. Dass die Revisionskläger den Feststellungsantrag mit der Maßgabe verfolgen, dass die Schadensersatzpflicht mit der Maßgabe festgestellt wird,
dass die Leistung an alle Kläger zu erbringen ist, ist nicht zu beanstanden. Es 7
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bedarf dazu keines Hilfsantrages. Die Revisionskläger tragen damit nur dem Umstand Rechnung, dass sie trotz ihrer gesamthänderischen Verbundenheit ohne den früheren Kläger zu 1 anspruchsberechtigt bleiben, indes nur noch Leistung an alle verlangen können, § 2039 Satz 1 BGB (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juni 1998 -
IX ZR 311/95, NJW 1998, 2969, 2970;
Stein/[X.], ZPO, 22. Aufl., §
62 Rn.
8).
2. Entgegen der Auffassung des [X.] ist die Klage mit dem Feststellungsantrag zulässig. Das nach §
256 Abs.
1 ZPO erforderliche Fest-stellungsinteresse setzt für einen Schadensersatzanspruch u.a. voraus, dass ein Schadenseintritt wahrscheinlich ist (vgl. nur [X.], Urteil vom 24. Januar 2006 -
XI
ZR 384/03, [X.]Z
166, 84, 90 mwN). Das ist hier der Fall; denn auch das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Kläger bei einem späteren [X.] einen Mindererlös, und damit einen Schaden, erleiden können. Ob dieser Schaden ersatzfähig
oder unter wertenden Gesichtspunkten, etwa wegen der Berücksichtigung eines rechtmäßigen Alternativverhaltens, nicht ersatzfähig ist, ist keine Frage des Feststellungsinteresses und damit der Zulässigkeit der [X.], sondern eine Frage des materiellen Rechts, die im Rahmen der Begründet-heit zu erörtern ist. Mit der auf [X.] der Zulässigkeit zu prüfenden Scha-denswahrscheinlichkeit hat es eine davon zu unterscheidende Bewandtnis. Damit soll lediglich verhindert werden, dass ein Rechtsstreit "über gedachte Fragen"
geführt wird, von denen ungewiss ist, ob sie mangels möglicher Scha-densrealisierung jemals praktische Bedeutung erlangen (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Oktober 1992 -
IX
ZR 43/92, NJW 1993, 648, 654). Dass wegen eines [X.] eine Schadensliquidation hier grundsätzlich möglich ist, steht außer Frage.
3. Der Feststellungsantrag ist begründet.
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a) Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch nach § 326 BGB aF dem Grunde nach bejaht, zwar nicht im Zusammenhang mit dem Fest-stellungsantrag, aber hinsichtlich der geltend
gemachten und zugesprochenen vorgerichtlichen Anwaltskosten. Was hierfür gilt, gilt in gleicher Weise für den Ersatz eines etwaigen Mindererlöses. Der Sache nach sind die Ausführungen des [X.] rechtlich auch unter Berücksichtigung der Angriffe der Revisionserwiderung nicht zu beanstanden.
aa) Soweit diese meint, das Schreiben, mit dem die Kläger den Rücktritt unter Vorbehalt des Schadensersatzverlangens erklärt haben, könne nicht als unmittelbares Schadensersatzbegehren verstanden werden, wendet sie sich gegen die Auslegung des [X.], die grundsätzlich Sache des Tatrichters ist und vom Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüft werden kann. Rechtsfehler zeigt sie nicht auf. Allerdings kann der Senat prüfen, ob das Schreiben -
wie vom Berufungsgericht angenommen
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auslegungsbedürftig
oder -
wie die Revisionserwiderung meint
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eindeutig ist. Insoweit schließt sich der Senat der Auffassung des [X.] an.
bb) Soweit die Revisionserwiderung ferner geltend macht, das Schreiben des [X.]n vom 12. Dezember 2006 könne entgegen der Annahme des Be-rufungsgerichts nicht als ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung an-gesehen werden, wendet sie sich ebenfalls gegen die tatrichterliche Auslegung einer individuellen Willenserklärung, die einer revisionsrechtlich nur einge-schränkt möglichen Überprüfung standhält. Das Berufungsgericht hat bei seiner Auslegung nicht -
wie die Revisionserwiderung annimmt
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den zeitlichen Ablauf der beiderseitigen Schreiben verkannt.
Das als Schadensersatzverlangen inter-pretierte Schreiben des Anwalts der Kläger datiert vom 14. Dezember 2006, das als [X.] gewertete Schreiben des [X.]n vom 12.
Dezember 2006, das wiederum auf den vorherigen Schreiben vom 12. Ok-13
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tober und 2. November 2006 beruht.
Es ist also nicht so -
wie die Revisionser-widerung meint
-, dass die Loslösung vom [X.] erfolgt sei.
b) Nicht zu folgen ist der Auffassung des [X.], unter dem Gesichtspunkt der Berücksichtigung eines rechtmäßigen Alternativverhaltens komme ein Mindererlös als Schaden nicht in Betracht.
Die Berufung des Schädigers auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten, d.h. der Einwand, der Schaden wäre auch bei einer
ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden, kann nach der Rechtsprechung des [X.] für die Zurechnung eines Schadenserfolgs beachtlich sein. Die Erheblichkeit des [X.] richtet sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (Urteil vom 24. Oktober 1985 -
IX
ZR 91/84, [X.]Z 96, 157, 171 ff.; Urteil vom 25. November 1992 -
VIII
ZR 170/91, [X.]Z 120, 281, 286; Urteil vom 3. Februar 2000 -
III
ZR 296/98, [X.]Z 143, 362, 365 ff.). [X.] ist zudem, dass derselbe Erfolg effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn rechtmäßig herbeiführen zu können, reicht nicht aus (Ur-teil vom 25. November 1992 -
VIII
ZR 170/91, aaO., S. 287 mwN; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 249 Rn. 215).
An diesen Voraussetzungen fehlt es. Wenn der [X.] sich rechtmäßig verhalten und gezahlt hätte, wäre der Schaden nicht eingetreten. Die bloße Möglichkeit, den Schaden auch bei rechtmäßigem Verhalten eintreten zu [X.], nämlich dadurch, dass er zurückgetreten wäre, genügt
nicht. Dies [X.] nicht dem Schutzzweck der von dem [X.]n verletzten Zahlungspflicht. Sie bestand nach der vertraglichen Gestaltung unabhängig von dem [X.] des [X.]n. Er musste nicht erst dann zahlen, wenn sein [X.] erloschen war. Die Rücktrittsmöglichkeit gab ihm kein Zahlungsverweige-16
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rungsrecht. [X.] man bei dieser Konstellation unter dem Gesichtspunkt der Berücksichtigung eines rechtmäßigen Alternativverhaltens einen zurechen-baren Schaden, bliebe eine Verletzung der Zahlungspflicht weitgehend sankti-onslos. Der [X.] könnte stets einwenden, er habe ja auch zurücktreten können. Das liefe dem Vertragszweck zuwider.
Soweit der Anwalt des [X.] in der mündlichen Verhand-lung vor dem Senat angemerkt hat, der Kaufvertrag sei wegen groben Missver-hältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung nach § 138 Abs. 1 BGB sit-tenwidrig, fehlt es an einem konkreten Hinweis auf entsprechenden Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen, der dem Senat die Prüfung ermöglicht hätte, ob das Berufungsgericht [X.] dazu übergangen hat.

B. Zur [X.]:
Die [X.] hat keinen Erfolg.
1. Hinsichtlich des den Klägern von dem Berufungsgericht zugesproche-nen Anspruchs nach §
326 BGB aF auf Erstattung der vorgerichtlichen [X.] ergibt sich dies schon aus den Ausführungen zur Revision.
2. [X.] hat das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägun-gen abgewiesen.
Soweit die [X.] geltend macht, die vertragliche Regelung, wonach der [X.] verpflichtet ist, den [X.] auf eigene Kosten zu führen, habe vorausgesetzt, dass der Vertrag durchgeführt werde, verweist sie nicht auf Sachvortrag hierzu in den Tatsacheninstanzen. Der Vertrag selbst enthält eine solche Voraussetzung nicht.
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Ein Anspruch aus §
812 Abs.
1 Satz
1 BGB kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil in der Führung des [X.]es keine Leistung erblickt werden kann, die der [X.] ohne Rechtsgrund den Klägern gegen-über erbracht hat. Rechtsgrund war der Kaufvertrag, der den [X.]n zu der Erhebung der Räumungsklage verpflichtete. Dieser Rechtsgrund ist nicht durch das Schadensersatzverlangen der Kläger entfallen, sondern in ein Abwick-lungsverhältnis umgewandelt worden. Bei der Berechnung des Schadens wird allerdings zu prüfen sein, ob und inwieweit Kosten für den [X.] unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sind.
Hinsichtlich "Planungskosten, Baugenehmigungskosten etc."
sind Auf-wendungsersatzansprüche nach der revisionsrechtlich hinzunehmenden Ausle-gung des [X.] vertraglich ausgeschlossen. Das steht zugleich der Geltendmachung eines Anspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen.
III.
Nach §
563 Abs.
3 ZPO hat der Senat über die Revision in der Sache selbst zu entscheiden, da es nur um Rechtsverletzungen bei Anwendung der Gesetze auf das festgestellte Sachverhältnis geht und die Sache zur Endent-scheidung reif ist.
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IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger

Stresemann

Czub

[X.]

Weinland

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.04.2010 -
2 O 6696/09 -

OLG München, Entscheidung vom 18.11.2010 -
8 U 3376/10 -

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