Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.10.2009, Az. 5 StR 351/09

5 [X.][X.] vom 15. Oktober 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 15. Oktober 2009 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 11. Mai 2009 nach § 349 Abs. 4 StPO im [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.].
[X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten [X.] unter Freispruch im Übrigen [X.]wegen Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht in zehn Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit schwerem sexuellem Miss-brauch von Kindern (Einzelfreiheitsstrafe: zwei Jahre neun Monate) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und sei-ne Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. 1 Die konkludent auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des Angeklagten hat im Umfang der Beschlussformel Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 2 - 3 - 1. Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen: 3 Der im [X.]punkt der Tat 26 Jahre alte Angeklagte erlebte in seiner Kindheit —ungünstige Sozialisationsbedingungenfi ([X.]), die durch [X.] der Eltern, wechselnde Partnerschaften der Mutter, —Gewalttätig-keiten in der Familie, Ausgrenzung und Vernachlässigung der Kinder in ihrer Fürsorge, Förderung und auch in der [X.] sowie Heimaufenthalte des Angeklagten geprägt waren. Im Kindesalter mit knapp sechs Jahren war der Angeklagte häufig beim Geschlechtsakt seiner Eltern im gemeinsamen Schlafzimmer anwesend. Später kam es auch zu einem sexuellen Übergriff eines Partners der Mutter auf den Angeklagten. Mit seiner kleinen Halb-schwester ahmte er spielerisch den Geschlechtsverkehr zwischen Mutter und Vater nach. Mit 16 Jahren hatte er eine Freundin und mit ihr seinen ersten Sexualverkehr. Im Kinderheim trat er als Jugendlicher in sexuellen Kontakt zu jüngeren Jungen (Berührungen am Geschlechtsteil, gemeinsames Ona-nieren). 4 [X.] sah die Staatsanwaltschaft [X.] in einem Strafver-fahren wegen sexuellen Missbrauchs in zwei Fällen von der Verfolgung nach § 45 Abs. 2 JGG ab; zur [X.] der letzten Tat, deren Einzelheiten im Urteil nicht wiedergegeben werden, war der Angeklagte 15 Jahre alt. Am 13. Juli 2004 verurteilte das [X.] den Angeklagten wegen se-xuellen Missbrauchs von Kindern in vier Fällen und schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünf Fällen unter Einbeziehung einer früheren Verurteilung, bei der Auflagen erteilt worden waren, zu einer Jugendstrafe von drei Jahren und vier Monaten. Im [X.]raum vom Februar 2003 bis März 2004 hatte der Angeklagte einen neunjährigen Jungen an dessen Ge-schlechtsteil gefasst sowie an zwei zwölf- bis vierzehnjährigen Jungen [X.], Oralverkehr und in einem Fall ungeschützten [X.]. Die verhängte Jugendstrafe hat der Angeklagte vollständig verbüßt. Nach seiner Haftentlassung am 19. Juni 2007 stand er unter [X.] - 4 - sicht. In dem [X.] wurden u. a. ein Kontakt- und [X.] gegenüber Minderjährigen (§ 68b Abs. 1 Nr. 3 StGB) und eine Meldeweisung (Aufsuchen des Bewährungshelfers) nach § 68b Abs. 1 Nr. 7 StGB ausgesprochen. In der Folgezeit hielt der Angeklagte die Weisungen der [X.] allenfalls marginal ein. Der [X.] genauer ausgestalteten [X.] Meldeweisung kam er nur sehr unzureichend nach; das [X.] hat insoweit fünf Wei-sungsverstöße festgestellt und den Angeklagten deshalb gemäß § 145a StGB verurteilt. Eine auf der Grundlage des § 68b Abs. 2 StGB erteilte [X.] erfüllte er nicht. Aufgrund von Fehlzeiten kam es zur [X.] als Verkäufer mit nachfolgender Ar-beitslosigkeit. 6 7 Im Dezember 2007 lernte der Angeklagte auf dem Sportplatz beim Fußballspiel die damals 13-jährige [X.]

[X.] und die neunjährige [X.] K. kennen. In der Folgezeit besuchte [X.]den Angeklagten [X.] viermal in dessen Wohnung, davon zweimal in Begleitung von [X.]. Er ließ die Mädchen an seinem Computer spielen, unterhielt sich mit ihnen und ließ sie seinen Hund ausführen. Nachdem [X.]ihm gesagt hatte, dass [X.] —was von ihm wollefi, traf sich der Angeklagte, dem das Alter von [X.]

bekannt war, des Öfteren auch allein mit ihr. Beide traten als Paar auf. Sie kamen schließlich überein, dass [X.]

die Nacht vom 12. zum 13. Sep-tember 2008 in der Wohnung des Angeklagten verbringen sollte, um [X.] —zu kuschelnfi ([X.]). Im Verlaufe des Abends kam es zum Austausch von Zärtlichkeiten. Nachdem der Angeklagte, ohne dass [X.] dies sehen konnte, ein Kondom übergestreift hatte, legte er sich auf sie und drang mit seinem Penis in ihren Scheidenvorhof ein. [X.] verspürte Schmerzen und machte eine Abwehrbewegung. Daraufhin ließ er sofort von ihr ab und erklärte ihr, dass er ihr keinesfalls wehtun wollte.
- 5 - Das [X.] hat den Angeklagten deshalb wegen schweren sexu-ellen Missbrauchs von Kindern nach § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB in Tateinheit zu einem Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht verurteilt sowie wegen vierer weiterer Fälle des Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht. 8 2. Während die Strafzumessung rechtsfehlerfrei ist, hält die Anord-nung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 3 StGB revisionsgerichtli-cher Überprüfung nicht stand. 9 a) Schon die Ausführungen zum Hang des Angeklagten zu erhebli-chen Straftaten und zu seiner darauf beruhenden Gefährlichkeit für die [X.] sind nicht bedenkenfrei. Das [X.] stützt sich auf ein [X.] Sachverständigengutachten, das beim Angeklagten eine Pädo-philie ([X.] Nr. F65.4) feststellt, die keine —temporäre Erscheinungfi sei ([X.]), jedoch nicht zu einer Einschränkung der Einsichts- oder Steue-rungsfähigkeit beim Angeklagten geführt habe. Bereits seit frühen Jahren hätten sich beim Angeklagten Phantasien im Hinblick auf sexuelle Handlun-gen an Kindern ausgebildet. Zwar könne er mit erwachsenen Frauen [X.] Kontakte vollziehen, —wobei die sexuellen Impulse bezüglich der Phanta-sien und Gedanken an sexuelle Handlungen mit Kindern – in den Hinter-grund tretenfi ([X.]); jedoch neige er im Zusammenhang mit Schwierig-keiten im [X.] Bereich und seiner Selbstwertproblematik zur Bezie-hungsaufnahme zu Kindern. Er begründe zur Befriedigung seines Bedürfnis-ses nach Zuwendung, Aufmerksamkeit und körperlicher Liebe Kontakte zu Kindern. In diesen Beziehungen fühle er sich in ausreichender Weise sicher und anerkannt. 10 In diesem Zusammenhang hätte das [X.] aber auch die deutli-chen Unterschiede behandeln müssen, welche die abgeurteilte Tat gegen-über den durch das [X.] abgeurteilten Vortaten aufweist, die den sexuellen Missbrauch von Jungen in [X.] zumindest überwiegend [X.] vorpu-11 - 6 - bertärem Alter zum Gegenstand hatten (vgl. hierzu [X.]/[X.]/Ley-graf/[X.], Handbuch der forensischen Psychiatrie Bd. 4 2009, [X.]). b) Das [X.] begründet im [X.] an den Sachverständigen seine Überzeugung von einer —fest eingewurzelten [X.] des Angeklag-ten, immer wieder gleichartige Sexualstraftaten an Kindern zu begehen, u. a. damit, dass er innerhalb der Bedingungen der Führungsaufsicht, —die sich ganz intensiv um ihn bemühtefi, handelte. Der [X.] vermag dem Urteil indes intensive Bemühungen der Führungsaufsicht gerade nicht zu entnehmen. Vielmehr lebte der Angeklagte, der mit der Kündigung seiner Arbeitsstelle ein strukturierendes Element seines Alltags verloren hatte, de facto weitestge-hend unkontrolliert und ohne Betreuung. Zwar war er von seinem Bewäh-rungshelfer wiederholt schriftlich zu [X.] geladen worden. Jedoch führte die beharrliche und über einen [X.]raum von jedenfalls neun Monaten bestehende Säumigkeit des im Juni 2007 aus der Strafhaft entlas-senen Angeklagten bei der Erfüllung nicht nur seiner Melde-, sondern auch seiner Therapieweisung lediglich zu einem Hausbesuch seitens seines [X.] und zu einem anschließenden mündli-chen Anhörungstermin der Strafvollstreckungskammer, bei dem der Ange-klagte zwar Besserung gelobte, jedoch in der Folgezeit nicht an den [X.]. Nachdem der Bewährungshelfer der Führungsaufsichtsstelle im [X.] 2008 von der Säumigkeit des Angeklagten Mitteilung gemacht hatte, stellte diese im Juli 2008 Strafantrag. 12 3. Darüber hinaus entbehrt die Ermessensentscheidung aus § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB [X.] was auch vom [X.] beanstandet wird [X.] einer tragfähigen Begründung. Ordnet das Tatgericht die Unterbrin-gung nach § 66 Abs. 3 StGB an, so müssen die Urteilsgründe nicht nur er-kennen lassen, dass es sich seiner Entscheidungsbefugnis bewusst war, sie müssen auch darlegen, aus welchen Gründen es von ihr in einer bestimmten Weise Gebrauch gemacht hat (BGHR StGB § 66 Abs. 2 Ermessensent-scheidung 4 und 5; [X.], 12; StraFo 2003, 282, 283). Nur so 13 - 7 - ist dem Revisionsgericht die [X.] eingeschränkte (vgl. [X.], 473) [X.] Nachprüfung der tatrichterlichen Ermessenentscheidung möglich. Die Urteilsgründe lassen schon nicht erkennen, dass sich das [X.] seines Ermessens hinsichtlich der Anordnung der Maßregel überhaupt bewusst war. Es beschränkt sich vielmehr auf die Feststellung der formellen und materiellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB. [X.] lassen die Urteilsgründe eine hinreichende Auseinandersetzung mit sol-chen Umständen vermissen, die geeignet sind, die vom Angeklagten ausge-hende Gefährlichkeit in milderem Licht erscheinen zu lassen. So wäre zum einen zu erörtern gewesen, dass die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 sowohl hinsichtlich der Strafe im Rahmen der Anlassverurteilung (zwei Jahre neun Monate Freiheitsstrafe), als auch hinsichtlich derjenigen im Rahmen der Vorverurteilung ([X.]) nur knapp erfüllt sind. Darüber hinaus war die Geschädigte im [X.]punkt der Tat alters-mäßig nur wenige Wochen vom Erreichen der Schutzaltersgrenze der §§ 176, 176a StGB entfernt. Sie hatte an der Herstellung der äußeren Bedin-gung für die [X.] aktiv mitgewirkt. Auf ihre Schmerzäußerung hin ließ der Angeklagte sofort von ihr ab, brachte sein Bedauern und seine Zunei-gung zu ihr zum Ausdruck und entschuldigte sich in den nächsten Tagen nochmals brieflich bei ihr. 14 Namentlich vor dem Hintergrund der Aburteilung einer solchen nicht überaus schweren Straftat ist im Rahmen der Ermessensentscheidung auch zu bedenken, ob einer vom Verurteilten ausgehenden Gefährlichkeit anstelle durch Anordnung der Sicherungsverwahrung als einer der schärfsten Sankti-onen des Strafrechts durch eine risikoangepasst straffe Kontrolle und Betreu-ung während der Führungsaufsicht angemessen begegnet werden kann. An-gesichts des oben (unter 2. b) Ausgeführten steht dem nicht von vornherein 15 - 8 - entgegen, dass sich der Angeklagte in der Vergangenheit der [X.] entzogen und sie zu weiteren Straftaten missbraucht hat. [X.]