Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.08.2015, Az. 5 StR 275/15

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5
StR 275/15

vom
19. August 2015
in der Strafsache
gegen

wegen
schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 19. August 2015
beschlos-sen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20. April 2015 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugend-kammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Verstoßes gegen [X.] während der Führungsaufsicht in 41 Fällen, schweren sexuellen [X.] eines Kindes und Besitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine Revision führt zur [X.] (§ 349 Abs. 4 StPO).
1. Nach den Feststellungen des [X.] steht der 37 Jahre alte, [X.], im Jahr 2004 wegen

teilweise schweren

sexuellen
Missbrauchs von Kindern in zahlreichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilte Angeklagte nach Vollverbü-ßung dieser Strafe unter Führungsaufsicht. In dem [X.] wurde der Angeklagte u.a. [X.] die unkontrollierte Kontaktaufnahme zu Kindern ermöglichen (u.a. [X.], Schulen und Kindergärten), keine Kinder zu beaufsichtigen oder zu be-ch der Angeklag-1
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te, der [X.] ist, um Arbeit, erhielt jedoch keine Anstellung. Daraufhin bot er eine professionelle entgeltliche Kinderbetreuung als Sozialpä-dagoge über das [X.] an. In der [X.] von März 2012 bis Januar 2013 be-treute er eine Vielzahl von Kindern, u.a. in den Fällen 1 bis 41 Jungen im Alter zwischen gut einem Jahr und elf Jahren. Mit ihnen hielt er sich überwiegend entweder in den elterlichen Wohnungen oder auf Spielplätzen auf.
Im Mai 2014 betreute er ein zwei-
und vierjähriges Geschwisterpärchen und spielte mit den Kindern auf einem Spielplatz. Als der vierjährige Junge eine Hängebrücke überquerte und den Angeklagten dabei zu sich rief, küsste dieser m b-serviert. Bei der wenige Tage später durchgeführten Durchsuchung seiner [X.] Fotos gefunden, die aus dem früheren gegen den Angeklagten geführten Verfahren wegen sexuellen Missbrauchs von [X.] stammten und u.a. die erigierten Penisse verschiedener Kleinkinder zeig-ten, die mit gespreizten Beinen auf dem Rücken lagen (Fall 43).
2. Die Feststellungen tragen nicht die Schuldsprüche.
a) § 145a StGB stellt eine Blankettvorschrift dar, deren Tatbestand erst durch genaue Bestimmung der Führungsaufsichtsweisung seinen Inhalt erhält; erst hierdurch wird die Vereinbarkeit der Norm mit Art. 103 Abs. 2 GG gewähr-leistet. Voraussetzung für eine Bestrafung nach § 145a StGB ist deshalb, dass die Weisung rechtsfehlerfrei ist (vgl. [X.], Urteil vom 7. Februar 2013

3 [X.], [X.]St 58, 136). [X.] Weisungen können die Strafbarkeit nach § 145a StGB nicht begründen. Für die Annahme dieser Straf-norm ist daher die Feststellung einer Rechtsfehlerfreiheit der Weisung als un-3
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geschriebenes Tatbestandsmerkmal vollständig in den Urteilsgründen darzu-stellen (vgl. [X.], Beschluss vom
10. September 2014

2 OLG 23 Ss 557/14).
Diesen Anforderungen genügt der im angefochtenen Urteil [X.] wiedergegebene [X.] nicht. In Anbetracht des Ge-bots aus Art. 103 Abs. 2 GG und der Tatsache, dass § 68b Abs. 2 StGB auch nicht strafbewehrte Weisungen zulässt, muss es sich aus dem Beschluss selbst ergeben, dass es sich bei den in Rede stehenden Weisungen um solche nach § 68b Abs. 1 StGB handelt, die gemäß § 145a Satz 1 StGB strafbewehrt sind. Dafür ist zwar eine ausdrückliche Bezugnahme auf § 68b Abs. 1 StGB einerseits nicht erforderlich (aA wohl Roggenbuck in LK, StGB, 12. Aufl., §
145a Rn. 9); sie wird ohne weitere Erläuterungen andererseits auch in der Regel nicht ausreichen, um dem Verurteilten die notwendige Klarheit zu [X.]. Der Umstand, dass eine Weisung strafbewehrt ist, muss aber in dem [X.] unmissverständlich klargestellt sein (vgl. [X.], [X.], 30; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], StGB, 29. Aufl. § 68b Rn. 3). Dass dies geschehen ist, teilt das angefochtene Urteil nicht mit. Das [X.] stellt lediglich ausdrücklich fest, dass der [X.] nicht ausdrücklich den Hinweis enthielt, dass es sich bei den in Rede
S.
9).
Wegen der Gefahr von Missverständnissen und Unklarheiten kann die Klarstellung des Charakters der Weisungen im [X.] nicht durch eine

hier auch nicht festgestellte

mündliche Belehrung (§ 268a StPO bzw. §§ 453a, 463 Abs. 1
StPO) ersetzt werden. Viel weniger kann es ausreichen, dass der Angeklagte durch Polizeibeamte im Rahmen von soge-6
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[X.] ermahnt und auf
die Strafbarkeit eines Verstoßes e-chenden Hinweise seines Bewährungshelfers reichten nicht aus.
b) Im Fall 42 belegen die getroffenen Feststellungen sexuelle Handlun-gen im Sinne der §§ 176, 176a Abs. 1 StGB nicht.
Eine sexuelle Handlung liegt grundsätzlich vor, wenn die Handlung ob-jektiv, also allein gemessen an ihrem äußeren Erscheinungsbild, einen eindeu-tigen Sexualbezug aufweist (vgl. [X.], Urteil vom 20. Dezember 2007

4 [X.], [X.]R StGB § 184f Sexuelle Handlung 2). Dies ist bei den festgestellten Handlungen

kurze spontane Küsse auf Mund und Stirn eines vierjährigen Jungen

nicht der Fall. Bei äußerlich ambivalenten Handlungen, die

wie hier

für sich betrachtet nicht ohne weiteres einen sexuellen Bezug aufweisen, ist auf das Urteil eines objektiven Betrachters abzustellen, der alle Umstände des Einzelfalls, also auch die Zielrichtung des [X.], kennt (vgl. [X.], Urteil vom 6. Februar 2002

1 [X.], [X.], 431, 432; Be-schluss vom 23. August 1991

3 StR 292/91, [X.]R StGB § 184c Nr. 1 Erheb-lichkeit 5). Die vom [X.] insoweit herangezogenen Umstände

erstma-lige Betreuung des dem Angeklagten ansonsten völlig fremden Kindes, [X.] Veranlassung für den Kuss

rechtfertigen selbst unter Berücksichtigung der Vorbelastungen des Angeklagten den Schluss auf eine sexualbezogene

zu-mal erhebliche (§ 184h StGB)

Handlung allein nicht. Die vom [X.] unterstellte mit den Küssen verbundene Absicht des Angeklagten, sich sexuell zu erregen, ist beweiswürdigend nicht belegt.
c) Auch der Schuldspruch wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften kann nicht bestehen bleiben.
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Der subjektive Tatbestand des § 184b Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB verlangt einen zumindest bedingten Besitzwillen. In Anbetracht der festgestellten be-sonderen Umstände des Falles ergibt sich dieser nicht ohne weiteres. Die kin-derpornographischen Abbildungen befanden sich in einem Ordner mit Verteidi-gerunterlagen aus einem im Jahr 2004 abgeschlossenen Verfahren, die dem Angeklagten nach seiner unwiderlegten Einlassung zunächst nach Abschluss
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2010 in einem Umzugskarton in seine neue Wohnung gebracht wurden. Die Annahme des [X.], der Angeklagte habe die Bilder

zumindest

S.
12), wird nicht weiter begründet. Aus der wiedergegebenen Einlassung,
schließen, er habe beim Einstellen des Ordners in das Regal das Bewusstsein gehabt,
dass sich in dem Ordner die fraglichen Abbildungen befanden. Hier hätte es einer tatsachenfundierten Feststellung des Besitzwillens des Ange-klagten bedurft.
3. Die genannten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils und [X.]; der [X.] kann nicht ausschließen, dass ein neues Tatgericht Feststellungen treffen kann, die zu einer Verurteilung des Angeklag-ten führen.
Sander

Schneider

Sander

Berger

Bellay
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(Ri[X.] Dölp
ist urlaubsbe-dingt
an der Unterschrift ge-hindert)