Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.10.2009, Az. VIII ZR 164/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 28. Oktober 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 536 Auch bei einem vermieteten Einfamilienhaus mit Garten stellt eine Wohnflächenab-weichung einen zur Minderung berechtigenden Mangel dar, wenn die tatsächliche Wohnfläche von der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % nach unten ab-weicht. Eine Anhebung dieses Grenzwerts wegen der mitvermieteten Gartenfläche kommt nicht in Betracht (Fortführung von [X.], Urteile vom 24. März 2004 - [X.], [X.], 268, und [X.], [X.], 336). [X.], Urteil vom 28. Oktober 2009 - [X.]/08 - [X.]- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 28. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen [X.] und [X.], den Rich-ter Dr. [X.] sowie die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der [X.] des [X.] vom 28. April 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als im Hinblick auf einen auf Wohnflächen-abweichung gestützten Bereicherungsanspruch zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Übrigen wird die Revision als unzulässig verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Beklagten waren aufgrund des [X.] vom 20. Juni 2003 Mie-ter einer Doppelhaushälfte des [X.] samt zugehörigem Grundstück in [X.]. In § 1 des [X.] ist unter anderem aufgeführt: "Wohnfläche ca. 145 m²." Die Miete betrug 1.420 • einschließlich einer Vorauszahlung für Nebenkosten in Höhe von 171 •. 1 - 3 - Die Parteien streiten, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeu-tung, über einen von den Beklagten erhobenen Anspruch auf Rückerstattung überzahlter Miete, den die Beklagten damit begründen, dass die Wohnfläche der vermieteten Doppelhaushälfte nur 119 m² betrage und somit um mehr als 10 % von der mit ca. 145 m² vereinbarten Wohnfläche abweiche. Mit dem auf eine monatliche Mietminderung um 223,96 • gestützten Erstattungsanspruch haben sie gegen die Klageforderung, die dem Kläger vom Amtsgericht in Höhe von 671,94 • zuerkannt worden ist, aufgerechnet. Mit der Widerklage verlangen sie darüber hinaus Rückzahlung eines Betrages von 4.153,78 • nebst Zinsen, den sie am 5. Oktober 2006 unter Vorbehalt an den Kläger gezahlt haben. Das Amtsgericht hat die Aufrechnung nicht durchgreifen lassen, der Klage stattge-geben, und die Widerklage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr [X.] und Widerklagebegeh-ren weiter. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg. 3 [X.] Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen, soweit für das [X.] noch von Bedeutung, ausgeführt: 4 Ein Anspruch auf Rückzahlung des unter Vorbehalt geleisteten Betrags in der geltend gemachten Höhe von 4.153,78 • gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB bestehe nicht. Die auf eine Mietminderung gegründete Aufrechnung gegen die Klageforderung gehe ebenfalls ins Leere. 5 - 4 - Zu einer Minderung könne zwar die tatsächliche Abweichung der Woh-nungsgröße von der im Mietvertrag angegebenen Fläche dann führen, wenn es sich um eine erhebliche Abweichung handele, was bei einer Flächenabwei-chung von mehr als 10 % angenommen werde. Auf der Grundlage des einge-holten Sachverständigengutachtens würde die völlige Streichung der [X.] zu einer Abweichung der tatsächlichen Wohnfläche von der vertrag-lich vereinbarten um 12,68 % und die Berücksichtigung des überdeckten Anteils der Terrasse zu einer Abweichung um 11,02 % führen. Diese Werte stellten sich im konkreten Fall jedoch nicht als Mangel dar. 6 Nach dem Mietvertrag sei den Beklagten nicht nur die Doppelhaushälfte zur Benutzung als Wohnung, sondern ausdrücklich auch das zugehörige Grundstück mit Garten und [X.] vermietet worden. Mithin sei über die Wohnräume hinausgehend eine Grundstücksfläche Teil der Mietkalku-lation geworden mit der Folge, dass das vom [X.] entwickelte Kriterium für die Erheblichkeit der [X.] als 10 % nicht ohne weiteres übertragbar sei. Aufgrund der zusätzlich zur Nutzung vermieteten Grundstücksflächen - wobei der Anteil des Gartens pauschal vorliegend mit 5 % der Miete bewertet werde - sei erst eine [X.] als 15 % erheblich, um vom Vorliegen eines Mangels ausgehen zu können. 7 Auch das Dachgeschoss sei als Wohnraum zu berücksichtigen. Dies sei zwar im Sachverständigengutachten nicht schriftlich erläutert. Die Angaben des Sachverständigen, dass der [X.] vollständig ausgebaut und belichtet sei und dessen Höhe die Anerkennung als Wohnraum nach der Bau-ordnung von [X.] rechtfertige, könnten jedoch nur so verstanden werden, dass die erforderliche Raumhöhe von 2,30 m bei mehr als der Hälfte der [X.] vorliege. 8 - 5 - I[X.] 9 Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 10 A. Die Revision ist entsprechend dem aus dem Tenor ersichtlichen Um-fang entgegen der Auffassung der Beklagten nur teilweise zulässig und im Üb-rigen als unzulässig zu verwerfen. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf den Mietminderungsanspruch wegen einer Abweichung der tatsächlichen von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche beschränkt. 1. Das Berufungsgericht kann die Zulassung der Revision auf Teile des Streitgegenstandes beschränken. Die Beschränkung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern sie kann sich auch aus den [X.] ergeben ([X.] 153, 358, 360 f.; [X.], Urteil vom 12. November 2004 - [X.], NJW 2005, 894, unter [X.] a; Urteil vom 17. Juni 2004 - [X.], NJW 2004, 3264, unter [X.]; Urteil vom 9. März 2000 - [X.], [X.], 1794, unter [X.]). Allerdings muss sich die Beschränkung eindeutig aus den Entscheidungsgründen entnehmen lassen (Senatsurteil vom 4. Juni 2003 - [X.] ZR 91/02, [X.], 2139, unter II). Dies ist anzunehmen, wenn die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, bei mehreren teilbaren Streitgegenständen nur für einen von ihnen erheb-lich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die ein-deutige Beschränkung der Zulassung der Revision auf diesen Anspruch zu se-hen ist ([X.] aaO, 361 f.) So verhält es sich hier. 11 Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es für klärungs-bedürftig hält, ob bei der Vermietung einer Doppelhaushälfte mit Außenfläche erst bei einer Wohnflächenabweichung von mehr als 15 % ein erheblicher Man-gel des Mietobjekts anzunehmen ist. Damit hat es die Revision allein auf den von den Beklagten hilfsweise geltend gemachten Mangel der [X.] - 6 - weichung beschränkt. Die weiteren Mängel, die die Beklagten zur Begründung der Mietminderung vorgebracht haben, sind davon nicht erfasst. 13 2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist auch wirksam. Nach der Rechtsprechung des [X.] kann die Zulas-sung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger seine Revision beschränken könnte ([X.], Urteil vom 9. März 2000, aaO; [X.], Beschluss vom 14. Mai 2008 - [X.], [X.], 2351, [X.]. 21). Letzteres trifft hier zu. Der auf eine Wohnflächenabwei-chung von mehr als 10 % gestützte Bereicherungsanspruch, mit dem die [X.] gegen die dem Kläger zuerkannte Klageforderung von 671,94 • aufge-rechnet haben und auf den sie die Widerklage hilfsweise stützen, stellt einen abgrenzbaren, rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs dar, der in tatsächli-cher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beur-teilt werden kann und auf den die Beklagten ihre Revision hätten beschränken können (vgl. [X.] 45, 287, 289). B. Soweit die Revision zulässig ist, hält die Beurteilung des [X.] einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen [X.] kann ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der unter Vorbehalt gezahlten Miete in Höhe von 4.153,78 • und das Bestehen einer [X.] in Höhe der noch in Streit stehenden Klageforderung von 671,94 • nicht verneint werden. 14 Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ist nicht auszuschließen, dass die tatsächliche Wohnfläche von der vereinbar-ten Wohnfläche der vermieteten Doppelhaushälfte um mehr als 10 % abweicht, so dass die Miete entsprechend gemindert und ein Anspruch auf Rückzahlung 15 - 7 - überzahlter Miete gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in der geltend ge-machten Höhe begründet ist. 16 1. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass ein Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Miete gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB bestehen kann, wenn die tatsächliche Wohnfläche von der vertrag-lich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % nach unten abweicht und damit ein zur Minderung berechtigender Mangel im Sinne von § 536 BGB gegeben ist (Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - [X.] ZR 231/06, [X.], 2624, [X.]. 12 und vom 24. März 2004 - [X.], NJW 2004, 1947, unter [X.] c; [X.] ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter [X.]; [X.], [X.], 268, unter II). 2. Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Wohnfläche der vermieteten Doppelhaushälfte grundsätzlich anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen der [X.] (I[X.] BV) zu ermitteln ist. Nach der Rechtsprechung des Senats bedarf es zur Ermittlung der Kriterien, nach denen die Wohnfläche zu berech-nen ist, der Auslegung, weil insoweit kein einheitliches Verständnis besteht (Senatsurteile vom 24. März 2004 - [X.], aaO, unter [X.] und - [X.] ZR 44/03, aaO, unter [X.] b). Soweit nicht die Parteien dem Begriff "Wohnfläche" eine andere Bedeutung beigemessen haben oder ein anderer Berechnungsmo-dus ortsüblich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender ist, ist davon auszugehen, dass sich die Parteien stillschweigend darauf geeinigt haben, dass die Vorschriften der Wohnflächenverordnung beziehungsweise der §§ 42 bis 44 I[X.] BV anzuwenden sind (Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - [X.] ZR 231/06, aaO, [X.]. 13, 17 und vom 24. März 2004 - [X.] ZR 44/03, aaO, unter [X.] b aa). Bei Mietverträgen, die - wie hier - vor Inkrafttreten der Wohnflächenverordnung ab-geschlossen worden sind, ist dabei auf die Vorschriften der [X.] abzustellen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007, aaO, [X.]. 17). 17 - 8 - Das Berufungsgericht hat in Ermangelung von Anhaltspunkten für ein anderwei-tiges Verständnis der Vertragsparteien oder eines vorrangig anzuwendenden anderen [X.] angenommen, dass bei dem am 20. Juni 2003 geschlossenen Mietvertrag von der Geltung der [X.] auszugehen ist. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden und wird von der Revision auch nicht angegriffen. Ein abweichender Anrechnungsmodus kommt allerdings nach den vom Berufungsgericht wiedergegebenen Ausfüh-rungen des gerichtlich bestellten Gutachters hinsichtlich der Terrassenfläche in Betracht (siehe dazu unten unter 4 b). 3. Das Berufungsgericht ist jedoch zu Unrecht der Auffassung, bei einer Doppelhaushälfte sei - anders als bei einer Wohnung in einem Mehrfamilien-haus - wegen der zusätzlich zur Nutzung vermieteten [X.] ein Mangel erst dann gegeben, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 15 % unter der vertraglich vereinbarten Wohnfläche liege. 18 Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Erheblichkeitsgrenze im [X.] und der Rechtssicherheit bei 10 % anzusetzen (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - [X.], aaO, unter II). Eine zusätzli-che Toleranzschwelle liefe diesem Interesse zuwider und ist auch bei einem vermieteten Einfamilienhaus sachlich nicht gerechtfertigt. Die Wohnfläche stellt ein wesentliches Merkmal für den Nutzwert der angemieteten Wohnung dar. So wird bereits bei der Inserierung in aller Regel die Wohnungsgröße der angebo-tenen Wohnung angegeben, um Interessenten eine Vergleichbarkeit verschie-dener Wohnungen zu erleichtern und um die Miete pro Quadratmeter errechnen zu können (Senatsurteil vom 24. März 2004 - [X.], aaO, unter [X.] b). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um Mietraum einer Wohnung in einem Mehrfamilienhaus oder in einem Einfamilienhaus wie etwa einer [X.] mit Gartenfläche handelt. 19 - 9 - 4. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Berufungsurteil. Da die [X.] auch im vorliegenden Fall bei 10 % zu ziehen ist, kommt es darauf an, in welchem Umfang das Dachgeschoss (Atelier) und die Terrassenfläche bei der Ermittlung der Wohnfläche zu berücksichtigen sind. 20 21 a) Hinsichtlich der Anrechnung der Dachgeschossfläche rügt die [X.] zu Recht, dass die Berechnung des Sachverständigen - entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts - nicht mit den Vorgaben der [X.] in Übereinstimmung zu bringen ist. So hat der [X.] zwar Raumteile mit einer lichten Höhe von unter einem Meter abgezogen und Raumteile mit einer Höhe zwischen einem Meter und 1,5 Meter zur Hälfte angesetzt, jedoch entgegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 I[X.] BV Raumteile zwischen 1,5 Meter und 2 Meter nicht nur zur Hälfte, sondern voll angesetzt. Das Gutachten des Sachverständigen ist insoweit - entgegen der Auffassung des [X.] - nicht "nachvollziehbar", so dass die darauf fußende Feststellung des Berufungsgerichts zu der auf die Wohnfläche anrechenbaren Fläche des [X.] rechtsfehlerhaft ist. b) Zudem hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - rechtsfehlerhaft keine abschließenden Feststellungen zur Anrechnung der [X.] auf die Wohnfläche getroffen. Es hat unter Bezugnahme auf das einge-holte Sachverständigengutachten lediglich ermittelt, welche Gesamtwohnfläche sich bei einer vollständigen Streichung der Terrassenfläche oder bei einer Be-rücksichtigung des überdachten Teils ergibt. 22 Nach § 44 Abs. 2 I[X.] BV können die Grundflächen von gedeckten Freisit-zen bis zur Hälfte auf die Wohnfläche angerechnet werden. Eine Terrasse er-füllt diese Anforderungen, wenn sie über einen Sichtschutz verfügt (BVerwGE 52, 178, 182 f.; [X.], NJW-RR 2001, 82, 83; [X.], [X.] - 10 - 1996, 278; [X.] in: [X.]/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Band 4, Stand April 2009, I[X.] BV § 44 [X.]. 6.4; [X.], [X.], 177, 178; Isenmann, [X.], 303 f.; [X.], [X.], 3, 6). Eine Über-deckung oder Überdachung ist dagegen nicht erforderlich, denn mit "gedeckt" ist keine Überdeckung oder Abdeckung, sondern lediglich ein Schutz gegen die Einsichtnahme gemeint, zum Beispiel durch Umfassungswände, Sichtblenden oder Bepflanzung, wobei der Sichtschutz nicht vollständig zu sein braucht (BVerwGE, aaO; [X.], aaO; [X.], [X.], 247; [X.], Handbuch der Mietpreisbewertung für Wohn- und Gewerberaum, 3. Aufl., S. 21 f.). Ob die Terrasse in diesem Sinne "gedeckt" ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, sondern nur auf den überdachten Terrassenanteil abgestellt. Auf diese Frage kommt es allerdings nicht an, falls eine hälftige Anrech-nung der Terrassenfläche auch für nicht "gedeckte" Terrassen ortsüblich sein sollte. In diesem Sinne könnte die vom Berufungsgericht wiedergegebene An-gabe des gerichtlich bestellten Gutachters, die Anrechnung der Fläche einer Terrasse mit 50% sei "übliche Praxis", zu verstehen sein. Ob ein solcher, von den Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung abweichender [X.] für Terrassenflächen ortsüblich ist, hat das Berufungsgericht jedoch nicht aufgeklärt. 24 II[X.] Nach alledem kann das Berufungsurteil, soweit es der Revision unter-liegt, keinen Bestand haben; es ist daher in diesem Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Soweit die Revision die Kostenentscheidung des [X.] nur teilweise angegriffen hat, muss eine Beschränkung der Aufhebung des Berufungsurteils im Kostenpunkt ausscheiden, weil nur eine einheitliche Kostenentscheidung ergehen kann. Der Rechtsstreit ist nicht zur [X.] - 11 - dung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob eine [X.] besteht, die einen Minderungsanspruch nach den vor-stehenden Ausführungen rechtfertigt. Die Sache ist daher im Umfang der [X.] zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die weitergehende Revision ist [X.] Zulassung unstatthaft und daher gemäß § 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO als [X.] zu verwerfen. [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.05.2007 - 15 C 322/06 - [X.], Entscheidung vom 28.04.2008 - 67 S 183/07 + 67 S 236/07 -